T.C.
         YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2015/22-1035
K. 2017/534
T. 22.3.2017

Taraflar arasındaki "işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Trabzon İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 08.07.2010 gün ve 2009/780 E.-2010/596 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı işveren vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22.Hukuk Dairesi'nin 02.10.2012 gün ve 2012/18901 E.- 2012/20622 K. sayılı kararı ile;

(... Davacı işçi, kesinleşen işe iade kararı üzerine süresi içerisinde işverene başvuruda bulunmasına rağmen davalı işverence işe iadeedilmediğini ileri sürerek boşta geçen süre ücret alacağının tahsilini istemiştir.

Davalı işveren davacı işçinin işe iade başvurusu üzerine kanuni süre içerisinde işe davet edildiğini, ancak davacının işe başlamadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, kesinleşen işe iade kararı sonrasında davacının süresi içinde işverene başvurduğu, işveren tarafından işe davet edilmiş ise de davacının işe başlamadığı, ancak bu halde dahi davacının 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinde öngörülen boşta geçen süre ücret alacağına hak kazanacağı kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı tarafça temyiz edilmiştir.

İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 Sayılı Kanun'un 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur. Aynı maddenin 1 fıkrasına göre de işveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en çok sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 Sayılı Kanun'un 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.

Somut olayda, işe iade kararının kesinleşmesi üzerine davacının süresi içinde işverene müracaatı üzerine işverenin davacıyı süresi içerisinde işe davet ettiği, davacının bir başka iş yerinde çalışıyor olması sebebi ile işe başlamadığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacının işe iade talebinde samimi olmadığı ve davete rağmen işe başlamadığı anlaşıldığından, işverence yapılan fesih, 4857 Sayılı Kanun'un 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalıdır...)

Gerekçesiyle oyçokluğu ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava boşta geçen süre ücretinin tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili müvekkilinin davalı şirkete ait işyerinde çalışırken iş sözleşmesinin 13.11.2006 tarihinde feshedildiğini, açtıkları işe iade davasının lehe sonuçlandığını, temyiz incelemesinden geçerek kesinleştiğini, davacının süresinde yaptığı işe başlama başvurusunun işverence kabul edildiğini ancak müvekkilinin işe başlaması mümkün olamamış ise de bu durumun boşta geçen süre ücretinin ödenmesine engel teşkil etmeyeceğini ileri sürerek 4 aylık boşta geçen süre ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili davacının yaptığı başvuru üzerine işe davet edildiğini ancak işe başlamadığını, başvuru sırasında başka bir yerde çalışmakta olan davacının işe başlama niyeti olmadığı halde sırf tazminat almak için işe başlatma talebinde bulunduğunu, boşta geçen süre ücretine hak kazanmasının mümkün olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacı işçinin iş sözleşmesinin feshinden işe başlamasının bildirildiği tarihe kadar 1 yıl 6 ay süre geçtiği, bu süre içinde çalışmadan beklemesinin mümkün olmadığı, boşta geçen süre ücretine hak kazanmak için işe başlamanın şart koşulmasının kanunun yapılış amacına aykırı olduğu, işe başlatılması için başvurmakla davacının boşta geçen süre ücretine hak kazandığı gerekçesi ile davanın kabulüne ve 9.748,40 TL boşta geçen süre ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Davalı işveren vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarda açıklanan sebeplerle bozulmuştur.

Mahkemece davacının işe iade davası açtıktan sonra başka bir yerde çalışmaya başladığı, fesih tarihinden işe iade kararının kesinleşmesine kadar geçen yaklaşık 1,5 yıllık süre içinde karar sonucunun beklenmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, bu durumun ortaya çıkmasında davacının kusurunun bulunmadığı, kanunun da boşta geçen süre ücreti yönünden herhangibir şart aramadığı, işe iadeye karar verilmiş olmakla davacının boşta geçen süre ücretine hak kazandığı gerekçesi ile önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararı, davalı işveren vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, işçinin boşta geçen süre ücretine hak kazanması için işverene işe başlatılması için başvurusunun yeterli olup olmadığı, işe başlama başvurusunun kabul edilmesi halinde işe başlamasının gerekip gerekmediği ve burada varılacak sonuca göre 4 aylık boşta geçen süre ücretine hak kazanıp kazanmayacağı noktasında toplanmaktadır.

4857 Sayılı İş Kanununun "Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları" başlıklı 21. maddesinde "İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.

Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler.

Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.
İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir.

İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.
Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir." hükmüne yer verilmiştir.

İş sözleşmesi feshedilen işçi 4857 Sayılı İş Kanununun 18 vd. maddelerinde düzenlenen hükümler çerçevesinde işe iade davası açarak işverence yapılan feshin geçersizliği ile işe iadesini talep edebilir.

Mahkemece yapılacak yargılama sonucunda feshin kanun hükümlerine aykırı olduğu tespit edildiği takdirde feshin geçersizliği ile işçinin işe iadesine karar verilecektir. Feshin geçersizliği ile işe iadeye karar veren mahkeme veya özel hakem aynı zamanda işçinin işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken işe başlatmama tazminatının miktarını da belirleyecektir.

İş Kanununun geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçlarını düzenleyen 21. maddesinde işçinin işe iade davasını kazanması halinde ortaya çıkabilecek üç ihtimal ve bu üç ihtimalin sonuçları düzenlenmektedir. Sözkonusu ihtimallerden birincisi işçinin açtığı işe iade davasının kabul edilmesi ve işçinin, İş Kanununun 21. maddesinde belirtilen 10 iş günlük süre içerisinde işverene başvuruda bulunmamış olması halidir. Bu durumda İş Kanununun 21. maddesinin 5. fıkrasının 2. cümlesinde açıkça ifade edildiği üzere, işçinin 10 iş günü içerisinde işverene başvuru yapmaması halinde, geçerli sebeple yapılmış bir feshin sonuçları doğar. Bunun anlamı, geçerli nedene dayanılarak yapılan fesihte, kıdem tazminatının ödenmesi gerektiği gibi, ihbar önellerine uyulması ya da ücretinin ödenmesi zaten gerektiğinden, işe iade davası sebebiyle iş güvencesi tazminatı, işsiz kalınan sürenin ücreti gibi yeni bir ödeme yapılması sözkonusu olmaz.

Bu konuda ikinci ihtimal işçinin açtığı işe iade davasının kabul edilmesi ve kesinleşmesini takiben işçinin süresinde işverene başvuruda bulunması ve işverenin işçiyi işe başlatmamasıdır. Bu durumda fesih, işçiye işe başlatılmayacağının bildirildiği tarihte gerçekleşmiş olur. İşveren, işçiye işe başlatılmayacağını açıkça bildirmezse, fesih tarihi, işçinin başvurusunun işverene tebliğ edildiği tarihi takip eden 1 ayın sonunda gerçekleşmiş kabul edilecektir. Bu durumda mahkemece geçersiz sayılan fesih sırasında ödenmemiş ise işçiye kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesi gerekir.

Öte yandan sözkonusu ihtimalde kıdem ve ihbar tazminatları işçiye ödenmişse kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacaklarının farkları, işverenin işçiyi işe başlatmaması sebebiyle yasa kurgulamaya göre kabul edilen yeni fesih tarihine 4 aylık sürenin ilave edilmesiyle oluşan işçinin kıdemi, son ücreti ve kıdem tazminatı tavanı gibi hususlar dikkate alınarak yeniden hesaplanarak ödenmesi gerekir. Bunların dışında işe iade davasının parasal sonuçları olan 4 aylık boşta geçen süre ücreti ve diğer hakları ile mahkeme kararında belirtilen işe başlatmama tazminatının da ödenmesi gerekir.

Bu konuda üçüncü ihtimal, işe iade davası kabul edilen ve kesinleşen işçinin süresinde işverene başvurması ve işverenin işçiyi işe başlatmasıdır. Bu durumda işverence yapılan fesih geçersiz sayılmıştır, iş sözleşmesi kesintisiz devam ediyor kabul edilir. Ancak geçersiz sayılan fesihten itibaren en çok 4 aylık boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakları ödenecektir. ( Şahlanan, F.: İş Hukuku İle İlgili Yargıtay Kararları: Karar İncelemeleri II, Ocak 2011-Mart 2016, s. 165)
İşçinin işe iade sonrasında işverene başvurmasına ve işverence de işe davet edilmesine rağmen işçinin işe başlamaması durumu ise yukarda belirtilen ihtimallerin dışında ve kanunda açıkça düzenlenmemiş bir konudur. İşverenin davetine rağmen işe başlamayan işçiye 4 ila 8 aylık ücret tutarında olabilecek işe başlatmama tazminatının ödenmemesi gerektiği tartışmasız ise de, sözkonusu durumda 4 aylık çalışılmayan süre ücretinin ödenmesinin gerekip gerekmeyeceği tartışmaya açıktır.

Bu konuda isabetli ve birbiriyle tutarlı çözümlere ulaşabilmek için, işe iade sonrası işe başlatılmak üzere işverene başvuran ve işverenin, bu başvuruya olumlu cevap vererek işe başlamasını istediği işçinin ise işe başlamaması halinde, sözkonusu işçinin kıdem ve ihbar tazminatları konusunda varılan sonuç ile, sözkonusu işçinin işsiz kalınan süre ücretine hak kazanıp kazanmayacağı konusunda varılan sonuç birbiri ile tutarlı olmalıdır. İş Kanununun "Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları" başlıklı 21. maddesinde işçinin "kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorunda olduğu" belirtilmiştir. Başvuru yapmamanın sonucu ise, işverence yapılmış olan feshin, geçerli bir fesih sayılması olarak belirtilmiştir.

Yasa metninde geçen "işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur" ifadesinden de sözkonusu durumda "geçersiz olduğu mahkeme kararı ile kesinleşen feshin" "geçerli fesih" kabul edileceği anlaşılmaktadır. Bu durumda fesih tarihinin değişmesi ve işçinin kıdemi ile feshe bağlı alacaklarda dikkate alınacak ücretin yeniden belirlenmesi sözkonusu değildir. ( Şahlanan, F.: İş Hukuku İle İlgili Yargıtay Kararları: Karar İncelemeleri II, Ocak 2011-Mart 2016, s. 166)

Kanundaki düzenleme dikkate alındığında işçinin yasada öngörülen süre içinde işverene işe başlatılması için başvurusuna bağlanan tek sonuç, işe iade kararının uygulanmasına dair süreci başlatmaktır. İşe iade kararının sonuçlarının gerçekleşip gerçekleşmeyeceği veya hangi kapsamda gerçekleşeceği sürecin başlamasından sonra işçinin veya işverenin alacağı tutuma göre belirlenecektir. Buna göre süresinde işe başlatılması için başvuruda bulunan işçinin çağrıldığı halde işe başlamaması halinde 4857 Sayılı İş Kanununun 21/5. maddesindeki hükmün kıyasen uygulanması sureti ile işverence yapılan fesih geçerli feshin sonuçlarını doğuracağından boşta geçen süre ücretine hak kazanması mümkün olmayacaktır.

Öte yandan işçinin işe iade yönündeki başvurusunun da samimi olması gerekir. İşçinin gerçekte işe başlama niyeti olmadığı halde işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönündeki başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 Sayılı İş Kanununun 21/5. maddesine göre geçerli feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama ve boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklarını talebi mümkün olmaz. ( Şahlanan, F.: İş Hukuku İle İlgili Yargıtay Kararları: Karar İncelemeleri II, Ocak 2011-Mart 2016, s. 168)

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı işçinin 01.12.2001 tarihinde davalı şirkete ait 13937 SGK sicil numaralı işyerinde çalışmaya başladığı, iş sözleşmesinin 13.11.2006 tarihinde feshedilmesi üzerine işe iade davası açtığı, Trabzon İş Mahkemesi'nin 17.04.2007 gün ve 2006/1382 E.- 2007/523 K. sayılı kararı ile feshin geçersizliği ile davacının işe iadesine karar verildiği, aynı kararda işe başlatmama tazminatının 4 aylık brüt ücreti olarak belirlendiği ayrıca 4 aylık boşta geçen süre ücreti ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verildiği, kararın davalının temyizi üzerine 9. Hukuk Dairesinin 03.03.2008 gün ve 2007/26129 E. 2008/3011 K. sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği, onama kararının davacı vekiline 04.04.2008 tarihinde tebliğ edildiği, davacının Trabzon 4. Noterliğinin 10.04.2008 tarih ve 08296 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile görevine iadesini ve işe başlatılmasını talep ettiği, davalı işverenin ise Kadıköy 27. Noterliğinin 07.05.2008 tarih ve 14009 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile işten ayrılmadan önceki tüm hak ve menfaatlerinin korunacağı, işe başlatılması konusunda gerekli işlemler için şirket merkezi ile (insan kaynakları ile) temasa geçmesi gerektiği, işe başlatma tarihinin 12.05.2008 tarihi olarak kabul edileceğinin davacıya bildirildiği anlaşılmaktadır.

Davacı vekili ise Trabzon 4. Noterliğinden keşide ettiği 13.10.2009 tarihli cevabi ihtarnamede davacının işe başlamadığını ancak boşta geçen süre ücretinin ödenmesi gerektiğini belirtmiştir.
Davacının işe başlatılması için işverene başvurmasına rağmen başka bir yerde çalıştığı için işe başlamadığı davacı vekilinin beyanları ile sabit olduğu gibi, 08.01.2007 tarihinden itibaren 1100102 SGK sicil numaralı dava dışı bir işyerinde çalıştığı hizmet cetvelinde görülmektedir.

Buna göre davacı işçinin işe başlatılma başvurusunun samimi olmadığı, işe başlama niyeti olmadığı halde sırf işe iade kararının mali sonuçlarından yararlanmak, tazminat almak için talepte bulunduğu, işverence talebi kabul edilerek davet edilmesine rağmen işe başlamadığı, bu durumda boşta geçen süre ücretine hak kazanmasının mümkün olmadığı açıktır.

Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 04.12.2013 gün 2013/22-428 E. 2013/1626 K. ve 16.04.2014 gün 2013/22-1106 E. 2014/538 K. sayılı kararlarında da aynı sonuca varılmıştır.

Her ne kadar Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında 4857 Sayılı İş Kanununun 21. maddesinde boşta geçen süre ücretine hak kazanılması bakımından işe başlama şartı öngörülmediği, işçinin müracaatının yeterli olduğu, aradan uzunca bir süre geçtiği, bu kadar uzun süre çalışmamasının işçiden beklenemeyeceği, bunun adil de olmayacağı, bu sebeple mahkeme kararının onanması gerektiği ileri sürülmüş ise de Kurul çoğunluğu tarafından bu görüş benimsenmemiştir.

O halde Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu sebeple direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davalı işveren vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istenmesi halinde temyiz peşin harcının iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 22.03.2017 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :

4857 Sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakların ödenmesini de hüküm altına alınması gerekir. Bu süre üst sınır olup, aynı maddenin son fıkrası uyarınca sözleşme ile değiştirilemez, aksi hükümler geçersizdir. Yasa koyucu yargılama süresini dikkate alarak bu düzenlemeyi yapmıştır. Yargılama süreci 4 aylık sürenin altında kaldığında, kısaca fesih ile işe iade kararı sonrası başvuru arasında boşta geçen süre dört aydan az olduğu takdirde, başvuru tarihine kadar ki ücret ve diğer haklar hüküm alınacaktır. Ancak yargılama süreci 4 aydan fazla sürdüğünde, Kanun'un amir hükmü gereği boşta geçen süre için dört aya kadar ücret ve diğer hakların ödenmesi, gerekecektir.
Boşta geçen süre için ücret ve diğer hakların ödenmesi, feshin geçersizliğine bağlı ikincil bir sonuçtur. Talep olmasa da mahkemece dikkate alınması gerekir. Ayrıca feshin geçersizliği istemi tespit niteliğinde olduğundan boşta geçen süre için ücret ve diğer hakların miktar belirtilmeksizin, hüküm altına alınması ve ödenmesi gerektiğinin tespiti ile yetinilmesi gerekir. Boşta geçen süre ücreti, işçinin süresi içinde işverene başvurması şartıyla işverence işe başlatılıp başlatılmamasından bağımsızdır. Bu konuda kararın kesinleştiği tarih esas alınmıştır ve böylece işveren de kararın kesinleştiği tarih itibariyle ücret ödemesi gerektiğini bilmektedir. İşveren açısından dört aylık boşta geçen süre ücreti yönünden temerrüt tarihini işe iade kararının kesinleştiği tarih olarak kabul zorunluluğu vardır. Yasal düzenleme bu yoldadır.

Bu nedenle, işçinin işe iade kararının kesinleşmesinden sonra işverene işine iadesi için bir başvuruda bulunma mecburiyeti bulunmadığı gibi işvereni ayrıca bu hususta temerrüde düşürmesi de gerekmemektedir. Bu zorunluluk işe başlatmama tazminatının talep şartı olarak düzenlenmiştir.

Anlatılan sebeplerle direnme kararının onanması görüşünde olduğumdan saygıdeğer çoğunluğun bozma yönünde oluşan görüşüne katılmıyorum.