T.C.

          15. DAİRE

          DANIŞTAY

ESAS NO:2013/4477

KARAR NO:2014/6721

İstemin Özeti : Ankara 4. İdare Mahkemesi'nin 22/02/2012 tarih ve E:2007/1181; K:2012/211 sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti:Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.Danıştay Tetkik Hakimi              :Çiğdem DemirDüşüncesi :Temyize konu Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

   TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü: Dava; davacılar tarafından, davacı Elif Gürbüz'ün doğum için başvurduğu Etlik Doğumevi ve Kadın Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinde, astım hastalığı olduğu ve novalgin alerjisi bulunduğu hususları dikkate alınmaksızın yapılan doğum sonrasında bitkisel hayata girmesinde idarenin ağır hizmet kusuru bulunduğundan bahisle anne Elif Gürbüz için 150.000,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi, eş Reşit Gürbüz için 15.000,00 TL manevi, çocuk Musa Yiğit Gürbüz için 15.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 150.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesi istemiyle açılmıştır.Ankara 4. İdare Mahkemesi'ce; davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı, şayet hizmet kusuru var ise kusur oranının belirlenebilmesi için  Adli Tıp Kurumuna  yaptırılan ve hükme esas alınabilecek nitelikte bulunan bilirkişi raporu da dikkate alınarak, olayda hizmet kusuru ve ihmal bulunmadığı, dolayısıyla idarenin tazmin yükümlülüğü olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı tarafından, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, anılan İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

İdarenin hukuki sorumluluğu, kişilere lütuf ve atıfet duygularıyla belli miktarda para ödenmesini öngören bir prensip olmayıp; demokratik toplum düzeninde biçimlenen idare-birey ilişkisinin doğurduğu hukuki bir sonuçtur. İdari yargı da, bu anlayış doğrultusunda, idare hukukunun ilke ve kurallarını uygulamak suretiyle, idarenin hukuki sorumluluk alanını ve sebeplerini içtihadıyla saptamak zorundadır.Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karekteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.Öte yandan, İdare Hukuku ilkeleri ve Danıştay'ın yerleşik içtihatlarına göre, sunulan hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı durumlarda, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin "ağır hizmet kusuru" sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir. Bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık hizmeti nedeniyle uğranılan zararın tazmini de, kural olarak, ancak idarenin ağır hizmet kusurunun varlığı halinde mümkündür.Bununla birlikte, idarenin tazmin sorumluluğunun doğması için aranılan "ağır hizmet kusuru"; riskli tıbbi müdahaleler ve operasyonlar bakımından geçerli olup; sağlık hizmeti içinde değerlendirilmekle beraber, tıbbi operasyon kapsamına dahil edilemeyecek birtakım bakım, gözetim ve yan müdahalelerin hiç veya gereği gibi yapılmaması dolayısıyla oluşan zaralarda, idarenin sorumluluğundan söz edebilmek için "ağır hizmet kusuru"nun aranmasına gerek bulunmamakta, "hizmet kusuru"nun varlığı yeterli olmaktadır.

Dosyasının incelenmesinden; davacı Elif Gürbüz'ün 27.07.2006 tarihinde doğum için başvurduğu Etlik Doğumevi ve Kadın Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinde gerçekleştirilen doğum sonrasında bitkisel hayata girmesinde, davacının astım hastalığı olduğu ve novalgin alerjisi bulunduğu hususları hasta dosyasına not edilmeksizin bu hususlar gözetilmeden doğum gerçekleştirilerek bitkisel hayata girmesinde davalı idarenin ağır hizmet kusuru bulunduğundan toplam 150.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesi istemiyle dava açıldığının anlaşıldığı, davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğunun ileri sürülmesi nedeniyle, Mahkemenin 15.05.2009 tarihli ara kararı ile, davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı, şayet hizmet kusuru var ise kusur oranının belirlenebilmesi için dosyanın Adli Tıp Kurumuna gönderilmesine karar verilmiş olduğu, Adli Tıp Kurumunun 07.02.2011 tarih ve 1282 sayılı olup 02.01.2012 tarihinde Mahkeme kaydına giren raporda özetle; " 1980 doğumlu Elif Gürbüz hakkında düzenlenmiş Etlik Zübeyde Hanım Kadın Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinin  belgelerine göre 05.07.2006 tarihindeki  başvurusunda  özgeçmişinde allerjik  astım olduğunun kayıtlı bulunduğu, gebe takip formu üzerinde  ilaç alerjisi  notu kayıtlı olmakla birlikte  hangi ilaca karşı allerjisi olduğu notu bulunmadığı, 27.07.2006 tarihinde doğum için başvurduğundaki servis takip belgesinde ilaç allerjisi olmadığı  notu bulunduğu, spinal anestezi  ile sectio yapıldığı, aneztezide verilen ilaçların astımlı hastalar için uygun olduğu, ameliyat  sırasındaki takiplerde vital bulguların normal seyrettiği, ameliyat sonrası servisteki takip  kayıtlara göre 17:00-19:15 arasında da vital bulguların stabil ve normal seyrettiği, saat:19:05-19:15 arasında ani solunum sıkıntısı ve siyanoz geliştiği, takibinde solunum ve kardiyak arrest oluştuğu, kişiye yapılan müdahaleler ile solunum ve kardiyak ritminin geri döndüğü, hasta tabelasında  27.07.2006'da Contromal, Novalgin, Metpamid, Synpitan 3x1 Cefomazin 2x1 kayıtlı olduğu, bu ilaçların saat kaçta yapıldığına dair kayıt olmadığı, ancak kurumumuz isteği üzerine alınan ifadede  hemşirelerin bu ilaçları saat: 17:00'da tatbik ettiklerini  beyan ettikleri, hemşirelerin  beyanının kabulü halinde, Novalgin veya Cafemezin yapıldıktan sonra  anaflaktik şekilde ilaç reaksiyonunun ilk yarım saat içinde bekleneceği, ilacın yapılmasından 2 (iki) saat sonra gelişen  reaksiyonun kişide  tarif edilen  şiddetteki reaksiyon  şeklinde  olmasının beklenmeyeceği, bu nedenle oluşan tablonun Novalgin  veya Cefamezin  yapımına bağlı olduğunun tıbbi delillerinin  bulunmadığı, kayıtlı belge ve bulgular  dikkate alındığında kişide meydana gelen arrestin  nedeninin  bilinemeyeceği cihetle tıp kurallarına aykırı bir husus tespit edilmediği sonuç ve kanaatleri" belirtildiği görülmektedir.

Her ne kadar; Adli Tıp Kurumunca hemşirelerin beyanları dikkate alınarak sonuca ulaşılmışsa da; davacılardan Elif Gürbüz'ün gebe takip formu üzerinde  ilaç allerjisi  notu kayıtlı olduğu, doğumdan yaklaşık iki ay önce de cenin ritim bozukluğu nedeniyle aynı hastanede sezaryen bölümünde takipte olduğu ve bu dönemde tutulan kayıtlarda da ilaç allerjisinin olduğu belirtildiği halde 27.07.2006 tarihinde doğum için başvurduğundaki servis takip belgesinde ilaç allerjisi olmadığı  notu bulunduğu dikkate alındığında, hastane kayıtlarında ilaç allerjisi olduğu bilgisine doğum esnasında doğum ekibi tarafından ulaşılmamasının, başlı başlına bir eksiklik olduğu ve bu anlamda  hizmetin kötü işlediğinde tereddüt bulunmadığı, hangi ilaca allerjisinin olduğu bilinmese dahi ilaç allerjisi olduğu sabit olan bir hastanın tedavisinde kullanılacak ilaçlara karşı ilgili kişinin allerjik reaksiyon gösterip göstermeyeceğinin önceden belirlenerek buna göre uygulama yapılması gerekmekte iken doğrudan ilaç enjekte edildiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca  Adli Tıp Kurumu tarafından 27.07.2006 tarihli hasta tabelasında Contromal, Novalgin, Metpamid, Synpitan 3x1 Cefomazin 2x1adlı ilaçların kayıtlı olduğu, bu ilaçların saat kaçta yapıldığına dair kayıt olmadığı, ancak alınan ifadede  hemşilerin bu ilaçları saat: 17:00 tatbik ettiklerini  beyan ettikleri, Novalgin veya Cafemezin yapıldıktan sonra  anaflaktik şekilde ilaç reaksiyonunun ilk yarım saat içinde bekleneceği, ilacın yapılmasından 2 (iki) saat sonra gelişen  reaksiyonun kişide  tarif edilen  şiddetteki reaksiyon  şeklinde  olmasının beklenmeyeceği, bu nedenle oluşan tablonun Novalgin  veya Cefamezin  yapımına bağlı olduğunun tıbbi delillerinin  bulunmadığı, kayıtlı belge ve bulgular  dikkate alındığında kişide meydana gelen arrestin nedeninin  bilinemeyeceği yönünde görüş bildirmişse de Elif Gürbüz'ün daha sonra sevk edildiği hastanelerde novalgin allerjisi  olduğu belirtilerek takiplerinin yapıldığı dosyadaki belgelerden anlaşıldığı, hastane kayıtlarında belirtilen ilaçların saat kaçta uygulandığının belirtilmemesinin de eksiklik olduğu, bunlardan dolayı sağlık hizmetinin kuruluşunda ve işleyişindeki eksiklik ve aksaklıklar nedeniyle hizmetin gereği gibi yürütülmediği ve bu durumun da hizmet kusuru oluşturduğu sonucuna ulaşılmıştır.Buna göre, olayda hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yolunda verilen mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. 

Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacı temyiz isteminin kabulü ile Ankara 4. İdare Mahkemesi'nin 22/02/2012 tarih ve E:2007/1181; K:2012/211 sayılı kararının BOZULMASINA, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere anılan Mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 01/10/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.