7. Hukuk Dairesi         2021/2974 E.  ,  2022/3228 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi
MAHKEMESİ : İstanbul 20. Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 16/08/2017 gününde verilen dilekçeyle ile önalım hakkından kaynaklanan tapu iptal ve tescil talep edilmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; asıl ve birleşen davaların ayrı ayrı reddine dair verilen 13/06/2019 tarihli hükmün istinaf yoluyla incelenmesi davacı vekili tarafından talep edilmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince istinaf talebinin esastan reddine dair verilen kararın Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 19/04/2022 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı-birleştirilen dava davacısı vekili Av. ... ile diğer taraftan davalı-birleştirilen dava davalısı şirket vekili Av. ... ve davalı ...Ş. vekili Av. ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Açık duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içeriğindeki tüm kağıtlar incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR
1.DAVA
1.1. Dava ve birleştirilen davalar önalım hakkına dayalı tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir.
1.2. Davacı vekili asıl ve birleştirilen davalarda; İstanbul ili ... ilçesi ... mevkii, 235, 236, 237, 238, 241, 242 ve 246 parsel sayılı taşınmazlarda hisse sahibi olduğunu, diğer paydaş ...'nün adı geçen taşınmazlardaki payının davalı ...Ş. tarafından satın alındığını öğrendiklerini, davacının söz konusu taşınmaz üzerinde yasal şuf'a hakkına sahip olduğundan dava konusu payların satış bedelinin muvazaalı olarak yüksek gösterildiğini, davaya konu davalıya ait payların tapu kayıtlarının iptali ile tüm şerhlerden ari olarak davacı adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
2. CEVAP
2.1. Davalı ...Ş. vekili; arsa sahiplerinden ... inşaatın yapılmasını beklemeyerek, kendisine sözleşmeye göre isabet edecek olan yaklaşık 50.000.000.- USD'yi almak yerine bu bedelin altında bir bedel ile hisselerini satmayı teklif ettiğini müvekkili şirketin ise daha ekonomik ve şirket çıkarlarına uygun olması nedeniyle teklifi kabul edip ...'nün davacı ile müştereken malik olduğu ve inşaat sözleşmesine konu gayrimenkullerdeki hisselerinin tamamını 20.06.2017 tarihinde toplam 44.788.000.- USD'ye sattığını davacının yapılan bu satış nedeniyle şuf'a hakkı olduğunu iddia etiğini ancak satılan hisselerin tamamı için değil yalnızca bir kısım için bu hakkını ileri sürdüğünden ayrıca davacının şuf'a davası açma hak ve yetkisinin bulunmaması nedeniyle maddi ve hukuki mesnetten yoksun haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
2.2. Davalı ... vekili, açılan davada husumet açısından müvekkili banka ile bir ilgisinin bulunmadığından öncelikle husumet itirazında bulunmuş ayrıca müvekkili bankaca davaya konu bir kısım taşınmazlar üzerinde tespit edilen ekspertiz değerleri dikkate alınarak 1'inci derecede ipotek tesis edildiğini ve diğer davalı firmaya kredi kullandırıldığını, tapu siciline güvenilerek ipotek tesis edildiğinden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
3. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
3.1. Mahkemece taraflarca dosyaya sunulan .... Noterliğinin 19/04/2013 tarih ve ... yevmiye numaralı sözleşmesiyle davacı, dava dışı hisse devreden ... ve davalı ... Şirketi arasında düzenleme şeklinde hasılat paylaşımlı inşaat ve gayrimenkul sözleşmesi akdedildiği, yapılan hisse devirlerinin de bu sözleşmenin gereği olarak yapıldığı belirtilerek önalım hakkının kullanılmasının şartları bulunmadığından davanın ve birleştirilen davaların reddine karar verilmiştir.
4. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
4.1. Davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
4.2. Bölge Adliye Mahkemesi tarafından taraflar arasında noterlikçe 19/04/2013 tarihinde "Düzenleme Şeklinde Hasılat Paylaşımla İnşaat ve Gayrimenkul Satış Sözleşmesi" düzenlendiği, davacının 16/01/2017 tarihinde sözleşme ve protokol kapsamında sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiği, davaya konu hisse devirlerinin 20/06/2017 tarihinde gerçekleştiği, davalıya pay satışı yapan bayii eski hissedar ...'nün ise davalıyla yapmış olduğu sözleşme ve eki protokolü feshetmediği, davalı ...'ya bayii ... tarafından yapılan hisse devirlerinin sözleşmenin ifası niteliğinde olduğu, bu devirlere yönelik davacının ön alım hakkını kullanmasının TMK'nun 2. maddesi kapsamında iyi niyetli kabul edilemeyeceği gerekçesiyle davacının istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.
5. TEMYİZ
5.1. Hükmü davacı vekili temyiz etmiştir.
6.YARGITAY KARARI
6.1. Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını kısmen veya tamamen üçüncü bir kişiye satması halinde diğer paydaşlara bu satılan payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve satışın yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir.
6.2. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 733. maddesi gereğince yapılan satışın alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilmesi zorunludur. Önalım hakkı, satışın hak sahibine bildirdiği tarihin üzerinden üç ay ve herhalde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer.
6.3. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 733/3. maddesi gereğince üç aylık hak düşürücü sürenin başlaması için öğrenme yeterli olmayıp yapılan satışın, alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilmesi gerekir. Noter aracılılığıyla bildirimde bulunulmamışsa iki yıllık hak düşürücü süre içerisinde önalım hakkına dayanılarak tapu iptali ve tescil istenebilir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.09.2005 tarihli, 2005/6-358 Esas, 470 Karar sayılı kararı da bu doğrultudadır.
6.4. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun "Yasal Önalım Hakkı-Önalım Hakkı Sahibi" başlıklı 732. maddesinde "Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler" hükmü öngörülmüştür.
6.5. Anılan düzenlemede önalım hakkının açık bir tarifi yapılmamakla birlikte temel prensibin mülkiyet serbestisi ve tasarruf yetkisi olduğu gözetilerek paydaşın temlik hakkı sınırlandırılırken bu sınırlandırma sınırlı tutularak sadece satım akitleri için önalım hakkı öngörülmüştür.
6.6. Bu husus 20.06.1951 gün ve 5/13 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da benimsenmiş; kararın gerekçesinde, taşınmaz mülkiyetinin takyitlerinden olan kanuni önalım hakkının taşınmazda hisse sahibi bulunan şahsa, diğer bir kimsenin payının üçüncü kişiye satılması halinde o hisse müşteriye neye mal olmuş ise o miktar ile ve belli bir süre içinde satın almak yetkisini veren ayni bir hak olduğu ifade edilmiştir.
6.7. Açıkça görüldüğü üzere kanuni önalım hakkından söz edebilmek için paylı mülkiyet hükümlerine tabi bir taşınmazdaki payın üçüncü şahsa satılması gerekmektedir; önalım hakkının konusu pay satışıdır.
6.8. Bu aşamada arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri gereğince yükleniciye yapılan pay devrinin gerçek satış sayılıp sayılamayacağı hususu üzerinde durmak gerekir.
6.9. Belirtildiği üzere gerçek bir satışa konu olmayan, satım niteliğinde bulunmayan pay temliklerinde yasal önalım hakkı doğmayacaktır. Önalım hakkının payın satışındaki şartlar dahilinde kullanılması gerektiğinden, payı paradan başka bir karşılıkla iktisap edenlerden, onu, aynı şartlarla yerine getirmek suretiyle temellük etmeye imkan bulunmamaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde ise arsa sahibi inşaat yapımına karşılık yükleniciye bedel olarak bir miktar para yerine, arsa payını devretmekte olup, bu devir işlemi inşaatın yapımı için finans sağlanması amacıyla yükleniciye verilen "Avans" niteliğinde bulunduğundan ve yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde arsa maliki her zaman payının iadesini isteyebileceğinden bu tür temliklerde önalım hakkının kullanılması mümkün değildir. Zira önalımda, önalım hakkını kullanan kişinin payı satın alana ödemekle yükümlü olduğu bedel, yani bir miktar para, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesinde mevcut olmayıp, payın bedeli eser meydana getirmek suretiyle ödenmektedir.
6.10. Somut olayda; dava konusu taşınmazlarda hissedar olan davacı, davalı bayii hissedar ... ile davalı arasında 19/04/2013 tarihinde Beyoğlu 5. Noterliğinin 6692 yevmiye numaralı "Düzenleme Şeklinde Hasılat Paylaşımlı İnşaat ve Gayrimenkul Satış Sözleşmesi" düzenlendiği, sözleşmenin 5.1 maddesine göre sözleşmeye uygun yeni imar planının oluşmasını ve imar durumunun alınmasını takiben gayrimenkuldeki hisselerinin %42'sini üzerlerinde bırakarak %58 hisselerinin bağımsız bölümde kat irtifakı alınarak inşaatın ilerlemesine veya satış bedellerinin arsa sahibine eksiksiz ödenmesine bağlı olarak sözleşme kapsamında pürüzsüz ve takyidatsız olarak yükleniciye devrini kararlaştırdıkları, yine taraflar arasında 11/06/2016 tarihinde .... Noterliğinin 19/04/2013 tarih ... yevmiye nolu sözleşmesine ek protokol düzenlendiği, protokol kapsamında yükleniciye ek süre verilmesi hususunda taraflarca mutabakata varıldığı, protokolün 3. maddesinde yüklenicinin protokoldeki iş programı gereğince yapması gereken işler ile arsa sahibine vadettiği edimlerin ifasını gerçekleştirmemesi durumunda taraflar arasındaki ana ve ek sözleşmenin arsa sahiplerince tek taraflı olarak feshedileceğinin düzenlendiği görülmüştür.
6.11. Davacı tarafça davalı ...Ş. ile müşterek borçlu müteselsil kefil ...'na .... Noterliğinin 16/01/2017 gün ... yevmiye nolu ihtarnamesinin gönderildiği, ihtarnamede taraflar arasında düzenlenen .... Noterliğinin 19/04/2013 tarih ... yevmiye nolu "Düzenleme Şeklinde Hasılat Paylaşımlı İnşaat ve Gayrimenkul Satış Sözleşmesi"nin sözleşme şartlarının yüklenici tarafından zamanında yerine getirilmemesi nedeni ile yapılan 11/02/2016 tarihli ek protokole de uyulmadığı gerekçesi ile kök ve ek sözleşmenin taraflarınca tek taraflı olarak feshedildiğinin bildirildiği, ihtarnamenin 18/01/2017 tarihinde muhataba tebliğ edildiği, arsa hissedarlarından ...'nün dava konusu taşınmazdaki hisselerini 17.05.2017 tarihli satış vaadi sözleşmesiyle davalıya satmayı vaad ettiği sonrasında 20/06/2017 gün 6026 yevmiye nolu işlemle davalıya sattığı, davalı tarafından 19/06/2017 tarihli davalı ...den kredi kullanıldığı, satış bedelinin kredi ile ödendiği ve hisseler üzerine davalı ... lehine ipotek tesis edildiği, davalı ... tarafından davaya konu taşınmazlardaki hisse satışına yönelik olarak .... Noterliğinin 11/07/2017 gün ... yevmiye nolu işlemi ile davacıya bildirim yapıldığı, dava ve birleştirilen davaların 16.08.2017 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.
6.12. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri, tapuda pay devrini de içerdiğinden, tarafların tek taraflı irade beyanı ve bunun karşı tarafa ulaşmasıyla feshi mümkün değildir. Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri ancak mahkeme kararıyla ya da tarafların fesih iradelerinin birleşmesi ile feshedilebilir. Bu sebele davacının 16/01/2017 tarihli ihtarnamesiyle 19.04.2013 tarihli arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin tek taraflı irade beyanıyla feshi mümkün değildir.
6.13. Ancak davalının cevap dilekçesindeki arsa sahiplerinden ... inşaatın yapılmasını beklemeyerek, kendisine sözleşmeye göre isabet edecek olan yaklaşık 50.000.000.- USD'yi almak yerine bu bedelin altında bir bedel ile hisselerini satmayı teklif ettiğini müvekkili şirketin ise daha ekonomik ve şirket çıkarlarına uygun olması nedeniyle teklifi kabul edip ...'nün davacı ile müştereken malik olduğu ve inşaat sözleşmesine konu gayrimenkullerdeki hisselerinin tamamını 20.06.2017 tarihinde toplam 44.788.000.- USD'ye satın aldığına ilişkin beyanı, davalının davacıya önalım hakkını kullanması için yapmış olduğu 11/07/2017 tarihli bildirim, davacının arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshine ilişkin 16.01.2017 tarihli ihtarın davalı ...Ş'ye ulaştıktan sonra davalı ile arsa sahiplerinden ... arasında yapılan 17.05.2017 tarihli satış vaadi sözleşmesi ve arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesinin pay devrinin kararlaştırıldığı 5.1 maddesinde sözleşmeye uygun yeni imar planının oluşmasını ve imar durumunun alınmasını takiben gayrimenkuldeki hisselerinin %42'sini üzerlerinde bırakarak %58 hisselerinin bağımsız bölümde kat irtifakı alınarak inşaatın ilerlemesine veya satış bedellerinin arsa sahibine eksiksiz ödenmesine bağlı olarak sözleşme kapsamında pürüzsüz ve takyidatsız olarak yükleniciye devrini kararlaştırmaları, yeni imar planı oluşturulmadığı gibi, arsa sahiplerinden ...'nün sözleşmede kararlaştırılanın aksine dava konusu taşınmazlardaki tüm payını devrettiği de dikkate alınınca 20.06.2017 tarihli devrin yukarıda belirtildiği gibi inşaatın yapımı için finans sağlanması amacıyla yükleniciye verilen "Avans" niteliğinde bulunmadığı, devrin kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereği yapılmadığı anlaşılmıştır.
6.14. Tüm bu nedenlerle, tarafların diğer iddia ve savunmaları kapsamında inceleme yapılarak bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi ve bölge adliye mahkemesince de istinaf talebinin esastan reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bu sebeplerle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenler ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 373/1. maddesi gereğince, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, yerel mahkeme hükmünün BOZULMASINA, 3.815,00 TL Yargıtay duruşma avukatlık ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, peşin yatırılan harcın yatırana iadesine, karardan bir örneğin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesine, dosyanın İLK DERECE MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, 28.04.2022 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacı vekili tarafından açılan önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescile ilişkin davalarda, ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucu davaların reddine ilişkin 13/06/2019 tarihli kararın istinaf edilmesi üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince yapılan değerlendirme sonucunda, istinaf itirazlarının esastan reddine dair 11/02/2021 tarihli ilamın temyizi üzerine, Dairemiz sayın çoğunluğu yukarıda açıklandığı üzere ilk derece mahkemesi kararının bozulması yönünde karar tesis etmekle, aşağıdaki şekilde muhalefet gerekçesi açıklanmıştır.
1-Gerçek kişi paydaşlar ile davalı şirket arasında imzalanan 19/03/2013 tarihli "Düzenleme Şeklinde Hasılat Paylaşımlı İnşaat ve Gayrimenkul Satış Sözleşmesi" ile akdi ilişkinin kurulduğu, bilahare dava dışı olan paydaş (satıcı) ...'nün hisselerinin tamamını tapuda 20/06/2017 tarihinde davalı şirkete satması sonucunda, davacı paydaşın önalım hakkını kullanmak suretiyle mevcut davaları açtığı ve bu davaların birleştirilmek suretiyle ana dava üzerinden yargılanmaların bitirildiği açıktır.
2-Gerekçeli bozma ilamında Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinin kurulması, unsurları, geçerliliği ve sona ermesi hususları ile, TMK'da düzenlenen önalım hakkının tanımı, konusu, hakkın kullanım şekli ve sürelere ilişkin detaylı açıklama yapıldığı için mevzuat, doktrin ve yargı içtihatları yönünden tekrara gidilmeyecektir.
3-Çoğunluk ile aramızda doğan ihtilaf bilahare pay satın alan davalı şirketin aldığı payları tam bir bedel ödeyerek, gerçek satış sonucu alıp almadığı ve buna göre karma sözleşme niteliğini taşıyan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde (APKİS), önalım hakkının kullanılıp kullanılamayacağı yönündedir.
4-Yerleşik uygulama APKİS yönünden, sözleşme gereği yapılan pay satışlarının "avans" niteliğinde bulunması sebebiyle, satışın gerçek satış değil, şekli satış niteliğinde olduğu hususudur.
Çünkü APKİS'de arsa sahibi (...) tarafından yükleniciye (şirket) yapılan pay temliki, nakit para karşılığı değil, noterde düzenlenen sözleşme uyarınca yapılmış olup, yapılan pay devrinin, paydaşa teslimi taahhüt edilen bağımsız bölüm karşılığı yapıldığı açıktır. Bu durumda ortada satış amacı bulunmadığı için devredilen bu payların önalım davasına konu olamayacağının kabulü gerekir.
5-Bu tespit gerek Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/1765 E., 2020/1033 K. sayılı ilamında açıkça belirtildiği gibi, doktrinde de benzer görüşler ile desteklenmiştir (Bakınız: "Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Yasal Önalım Hakkının Kullanılması Sorununa Dair Görüşler" Cevdet Yavuz, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 4(2), Güz 2017).
6-Ayrıca davacı paydaşın başlangıçta APKİS'ni imzaladığı, süre uzatım yönünde onay verdiği halde, tek taraflı olarak bu sözleşmeyi fesh etmesinde, önalım hakkı yönünden bir etkisi bulunmadığı gibi, aksine, sözleşmenin mahkeme kararı ile iptal edilmemesi sebebiyle gerek davacıyı gerekse pay satışları yapan dava dışı ...'ı da bağladığı açıktır.
7-Gelinen bu aşamada davacının önalım hakkını kullanması hukuken ve yargı içtihatları gereğince mümkün olmaması karşısında, yapılacak işin öncelikle sözleşme yönünden, akde aykırılık var ise dava açılıp, bunun sonucuna göre sözleşmenin tasfiyesini istemek olabileceği, bu aşamada önalım davasının dinlenme imkanının bulunmadığı ve böylece yerel mahkeme kararının yerinde bulunması sebebiyle, istinaf kararının onanması gerektiği kanaatinde bulunmaktayım.
8-Aksine düşünce, yukarıda belirtildiği gibi pay devirlerini yapan ve ilk sözleşme ile bağlı olan ...'ın, APKİS'nin yerine getirilmesi-iptali-tasfiyesi ve bunlara bağlı olarak tapuda devir ettiği payların tapusunun iptali gibi haklarının elinden alınması gibi ağır sonuçlar doğuracağı açık bulunmakla, neticeten, sayın çoğunluğun bozma görüşüne katılınmamıştır.