20. Hukuk Dairesi         2017/6637 E.  ,  2018/916 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vedavalı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildiktensonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili ... ili, ...köyü, 766 parsel nolu taşınmazı müvekkilinin tapu ile satın aldığını, daha sonra bölgede yapılan orman kadastrosu sırasında taşınmazın orman tahdidi içine alındığını, taşınmazın özel mülkiyete ilk geçişinin Hazinenin idari kararı ile 06/03/1953 tarihinde olduğunu, tahsis ve temlik bulunan malikler tarafından 19/03/1990 tarihinde davacıya satıldığını, orman kadastrosunun iptali için açılan davanın Kadastro Mahkemesinin 1991/157 E. -1992/12 K. Sayılı kararı ile reddedildiğini Orman Genel Müdürlüğünün ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2005/1103 E. - 2006/77 K. sayılı dosyasında taşınmaza ait tapu kaydını iptal ettirdiğini, müvekkillinin Valiliğe ve Hazineye zararın karşılanması amacıyla başvurduğunu, ancak talebin kabul edilmediğini belirterek fazlaya ait hakların saklı tutularak şimdilik 7.000 TL'nin karar tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece tapu kaydı Hazineye intikal etmeyip halen davacı adına bulunduğundan Hazinenin aktif dava ehliyeti sıfatı olmayan davada davalıya karşı açılan davanın sıfat yokluğundan reddine karar verilmiş, hükmün davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 13.12.2011 tarih, 2011/13662-14625 E.K sayılı ilamı ile hükmün onanmasına karar verilmiş, davacı tarafından karar düzeltme yoluna başvurulması üzerine Dairemizin 18.12.2012 tarih, 2012/7876-14598 E.K. sayılı ilamı ile onama kararının kaldırılarak hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Hükmüne uyulan bozma ilamında özetle; "...köyü 766 parsel sayılı 5250 m2 yüzöçümündeki taşınmaz, 26.04.1973 tarihinde kesinleşen genel kadastroda 4400 m2 yüzölçümündeki Nisan 1953 tarih ve 431 sıra numaralı tapu kaydı esas alınarak ... adına tesbiti kesinleşerek tapuya kayıt edilmiş, 19.03.1990 tarihinde ...'e satılmıştır. Tapu kaydının beyanlar hanesinde orman ya da 2/B şerhi yoktur. 

... tarafından, davalı Orman Yönetimi aleyhine 09.05.1991 tarihinde ...köyü 766 sayılı parselin orman kadastrosu sınırları içinde bırakılmasına işleminin iptali istemiyle dava açmış, mahkemece, çekişmeli parselin tesbitine esas alınan tapu kaydının 4753 sayılı Kanun hükümlerine göre 1953 yılında oluştuğu veçekişmeli parseli kapsadığı, ancak; uzman bilirkişi raporlarıyla çekişmeli parselin orman sayılan yerlerden olduğunun belirlendiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 25.05.1993 gün ve 1992/10028 - 4733 E.K. sayılı kararı ile onandıktan vekarar düzeltme isteminin de aynı Dairenin 24.09.1993 gün ve 1993/8317-7105 E.K. sayılı kararı ile red edildikten sonra kesinleşmiştir. 

Anayasanın mülkiyet hakkı kenar başlıklı 35. maddesi uyarınca "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz." Tarafı olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 1 nolu protokolün "Mülkiyetin Korunması" başlıklı 1. maddesi de "Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve kanunda öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir." hükmünü içermektedir. Ancak, Anayasanın "Ormanların korunması ve geliştirilmesi" kenar başlıklı 169. maddesi gereğince, "...Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz."

Anayasanın 90. maddesinin 22 Mayıs 2004 taihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 07.05.2004 tarihli ve 5170 sayılı Kanunla değişik beşinci fıkrası uyarınca "Usûlüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usûlüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır." 
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM), TURGUT VE DİĞERLERİ-TÜRKİYE davası (Başvuru No: 1411/03, Strazburg, 08.07.2008) kararında, başvuranların tapuları iptal edilinceye ve Hazine adına tescil edilinceye kadar, taşınmazın hukuken malikî olduklarını ve mülkiyet haklarının tartışmasız delilini teşkil eden sicile güven ilkesinden yararlandıklarını, mülkiyet hakkından, kamu yararı bulunması nedeniyle mahkeme kararıyla mahrum kaldıklarını, ancak, Devlet tarafından tazminat ödenmeksizin taşınmazların geri alınmasının orantısız bir müdahale olduğunu ve söz konusu davada tazminat ödememeyi gerektirecek istisnai şartların bulunmadığını kaydederek, kamu yararı ile bireysel haklar arasındaki adil dengenin kurulamadığı gerekçesiyle AİHS'ye ek 1 nolu protokolün 1. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Benzer konudaki 2 Haziran 2009 tarihli ve 343/04 başvuru nolu Hacısalihoğlu-Türkiye kararında da yine aynı sonuca ulaşmıştır.

AİHM, adil tatmine ilişkin 27.07.2008 gün ve 2003/35785 sayılı Köktepe-Türkiye davasıyla ilgili kararını 13.10.2009 tarihinde açıklamış olup, söz konusu kararda; başvuranların, mülklerinden bir yargı kararıyla yoksun bırakıldıkları tespitine yer verilmiştir. AİHM, başvuranlara uygulanan mülkiyetten yoksun bırakma işlemine gerekçe olarak, gösterilen tabiatın ve ormanların korunması amacının 1 nolu ek protokolün 1. maddesi anlamında kamu yararı kapsamına girdiğine dikkat çekmekle birlikte, mülkiyetten yoksun bırakma halinde, ihtilaf konusu tedbirin arzu edilen dengeye riayet edip etmediğinin ve bilhassa da başvuranlara orantısız bir yük yükleyip yüklemediğinin belirlenmesi için, iç hukukta öngörülen telafi yöntemlerinin dikkate alınması gerektiğini hatırlatmıştır. Bu çerçevede AİHM, mülkün değerine karşılık gelen makul bir meblağın ödenmeden, (... ilgilisine) mülkten mahrum bırakmanın aşırı bir müdahale teşkil edeceğini ifade etmiştir.

Konu, Türk Hukuku açısından incelendiğinde; 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 1007. maddesi, tapu sicilinin aleniliği ve tapu siciline güven ilkelerinin yansımasının sonucu olarak, mülkiyet hakkı ya da başkaca bir aynî hak edinen kişinin, bu sicilin tutulması nedeniyle uğradığı zararın tazminine ilişkin olup, buna göre "Tapu sicilinin tutulmasından doğan bütün zararlardan Devlet sorumludur".
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.11.2009 gün ve 2009/4 - 383 E., 2009/517 K.; 16.06.2010 gün ve2010/4 - 349 E. 2010/318 K sayılı kararlarında da vurgulandığı gibi; Tapu işlemleri kadastro tesbit işlemlerinden başlayarak birbirini takip eden işlemler olduğundan ve tapu kütüğünün oluşumu aşamasındaki kadastro işlemleri ile tapu işlemleri bir bütün oluşturduğundan, bu kayıtlarda yapılan hatalardan TMK'nın 1007. maddesi anlamında Devletin sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Burada Devletin sorumluluğu, kusursuz sorumluluktur. Bu işlemler nedeniyle zarar görenler, Medenî Kanunun 1007. maddesi gereğince, zararlarının tazmini için Borçlar Kanununun 146. maddesi gereğince 10 yıllık zamanaşımı süresinde, Hazine aleyhine adlî yargıda dava açabilirler. Yargıtay Hukuk Genel kurulunun 20.04.2011 gün ve 2011/13 - 37 E., 2011/198 K. sayılı kararında değinildiği gibi; kusur sorumluluğunda, bir zararı başkasına tazmin ettirmek, ancak zarar onun kusurlu bir fiilinden doğmuş ise mümkündür. Sanayileşme ile birlikte doğan tehlikeler, bir kimsenin kusurlu olmasa dahi kendisinin verdiği zarar nedeniyle tazmin sorumluluğunu getirmiştir. Öğretide kusursuz sorumluluk halleri "olağan sebep sorumluluğu-tehlike sorumluluğu" gibi ikili ayırıma tabi tutulduğu gibi, hakkaniyet sorumluluğu - nezaret ve ihtimam gösterme yükümünden doğan sorumluluk-tehlike sorumluğu şeklinde üçlü ayırım yapanlar da vardır. Bir diğer ayrımda "objektif sorumluluk" üst başlığı altında kusursuz sorumluluk halleridir. Bunlardan "tehlike sorumluluğu" terminolojide "ağırlaştırılmış sebep sorumluluğu" yada "ağırlaştırılmış objektif sorumluluk" olarak yer almaktadır. Bu tür sorumluluk halinde, diğer sorumluluk türlerinden farklı olarak kurtuluş beyyinesi (kanıtı) getirme olanağı yoktur. Bu halde nedensellik bağının kesilmesi halinde sorumluluktan söz edilemeyecektir. İşte Devletin "tapu sicilinin tutulmasından doğan sorumluluğunda" kusursuz sorumluluk, ağırlaştırılmış sebep, ağırlaştırılmış objektif sorumluluk ve tehlike sorumluluğuna ilişkin kurallar uygulanır. 

Görüldüğü üzere, tapu sicilinin tutulmasını üzerine alan Devlet, tapu siciline tanınan güvenden ötürü, hak durumuna aykırı kayıtlardan doğan tehlikeyi de üstlenmektedir. Tapu müdürü ya da memurunun kusuru olsun olmasın, tapu sicilinin tutulmasında kişilerin çıkarlarını koruyan hukuk kurallarına aykırı davranılmış olması yeterlidir. Kusurun varlığı ya da yokluğu Devletin sorumluluğu için önem taşımamakta, sadece Devletin memuruna rücuu halinde, iç ilişkide etkisi söz konusu olmaktadır. Bu sorumluluk türünün, Borçlar Kanununun haksız fiil sorumluluğu, adam çalıştıranın sorumluluğu ve diğer objektif sorumluluk halleri, sebepsiz mal iktisap edenlerin sorumluluğu ile karıştırılmamalıdır. Bu nedenle, Devletin tapu sicilinin tutulmasından kaynaklanan sorumluluğuna dayanılarak açılan davalarda, bu sorumluluk hallerine ilişkin olarak düzenlenen zamanaşımı, munzam zarar ve hakkaniyet indirimi yada makul indirim kurallarının uygulama imkanı yoktur. TMK'nın 1007. maddesine dayanılarak açılan davalar için ayrıca zamanaşımı öngörülmediğinden, 6098 sayılı Borçlar Kanunun 146. (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunun 125. maddesindeki) 10 yıllık genel zamanaşımı süresinin uygulanması söz konusu olcaktır. 

AİHM, 23.03.2010 gün ve 42082/02 sayılı ... - Türkiye; 22.09.2009 gün ve 24620/04 sayılı Çetiner veYücetürk-Türkiye kararı başvuru no: 24620/04, 22.09.2009; 22.07.2008 gün ve 35785 sayılı kararlarında, tapu kaydına dayalı bir mülkün maliki olan başvuranın arazisinin, orman kadastrosunda orman olarak sınırlandırılması ve bu işleme karşı açtığı davanın reddine ilişkin mahkeme kararının kesinleşmesiyle, mülkiyet hakkını kullanmasına yönelik bir müdahalenin varlığı ve bu vasıflandırmanın sözkonusu taşınmazın tasarruf kabiliyetini önemli ölçüde azalttığı, bu bağlamda AİHM, malikî olmasına rağmen ihtilaf konusu taşınmazdan gerçek anlamıyla yararlanamadığı, başvuranın mülkiyet hakkının içeriğinin her anlamda boşaltıldığı, bu şekilde mülkiyet hakkının ihlal edildiği kabul edilmiştir. 

Somut olayda, ...'in orman kadastrosuna itiraz davasının reddine ilişkin kararın kesinleştiği 24.09.1993 tarihinden, tazminat davasının açıldığı tarihe kadar 10 yıllık zamanaşımı süresi geçmişse de, çekişmeli parselin orman ile ilgisi bulunduğuna ilişkin Orman Yönetiminin isteği ile şerhler hanesine satılamaz şerhinin yazıldığı 30.07.2002 tarihine ve Orman Yönetimi tarafından tapu iptal tescil davasının açıldığı 29.11.2005 tarihine kadar, hiçbir kısıtlama olmadan taşınmaz üzerindeki tasarrufunu devam ettirdiğinden, mülkiyet hakkının halele uğramadığı konusunda bir inanç oluştuğu, esasen orman kadastrosuna itiraz davasının reddine ilişkin kararın kesinleşmesiyle taşınmazın orman olgusu kesinleşmişse de, bu kararın infazı başka bir deyişle uygulamaya geçmesi, tapu kaydının beyanlar hanesine satılamaz şerhi konulduğu 30.07.2002 tarihi ile tapu iptal tescil davasının açıldığı 29.11.2005 tarihinde gerçekleştiğinden, ancak; bu tarihlerden sonra tapu malikinin tasarruf hakkının kısıtlandığından bu şekilde zararının oluştuğundan vetazminat davası için zamanaşımının, ancak, bu tarihten sonra başladığından söz edilebilir. 

Diğer taraftan, davacı tarafın zararının miktarı yöntemince belirlenmemiştir. 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 1007. maddesinde (743 sayılı TKM m. 917) yer alan "Tapu sicilinin tutulmasından doğan bütün zararlardan devlet sorumludur. Oluşan gerçek zarar neyse, tazminatın miktarı da o kadar olmalıdır. Gerçek zarar; tapu malikinin mal varlığında meydana gelen azalmadır. Tazminat miktarı, zarar verici eylem gerçekleşmemiş olsaydı, zarar görenin mal varlığı ne durumda olacak idiyse, aynı durumun tesis edilebileceği miktarda olmalıdır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 05.03.2003 gün ve 2003/19 - 152 E., 2003/125 K.; 29.09.2010 gün ve 2010/14 - 386 E., 2010/427 K.; 15.12.2010 gün ve 2010/13-618 E., 2010/668 K. sayılı kararı), tazminat miktarının belirlenmesinde öncelikli konu, tapuda kayıtlı mülkiyet hakkının içi boşaltılan gayrimenkulün niteliğinin ve değerinin belirlenmesi olup, araştırma yöntemi taşınmazların arsa yada arazi olmasına göre farklılık arz edecektir. 
Bakanlar Kurulunun Yargıtayca kısmen benimsenen 28.02.1983 gün ve 1983/6122 sayılı kararı uyarınca, imar planında yer almayan bir taşınmazın, arsa sayılabilmesi için belediye veya mücavir alan sınırları içinde olmakla beraber, belediye hizmetlerinden (belediyece meskun olduğu için veya meskun hale getirileceği için sunulan yol, su, elektrik, ulaşım, çöp toplama, kanalizasyon, aydınlatma vs.) yararlanan ve meskun yerler arasında yer alması gerekir.

Taşınmaz, belediye nazım imar planı içinde ise, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 17.04.1998 gün ve 1996/3 - 1998/1 sayılı kararı uyarınca, bu plan kapsamına alındığı tarih ve plandaki konumu, altyapı hizmetlerinden yararlanma ve ulaşım olanakları, belediye merkezine uzaklığı, kullanım biçimi itibariyle iskan amacına yönelik yapılaşma olasılıkları da değerlendirilmek üzere araştırılmalıdır.

Bu hususlar, belediye başkanlığından ve diğer ilgili merciilerden sorulup alınacak cevap yazılarına göre taşınmazın arsa niteliğinde olup olmadığı saptanmalıdır. 

Yapılan araştırma sonunda tapusu iptal edilen taşınmazın arazi olduğu saptanacak olursa; değeri, taşınmazın mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi, kullanılması halinde; ekilecek ürünlerin ve bu ürünlerin elde edilmesi için yapılacak harcamalar gözönünde tutularak, net gelirin hesaplanması vebilimsel yolla değerinin bulunması, bedel tesbitinde etkisi olan diğer tüm unsurlar dikkate alınarak her unsurun gerekçeleri ve değere katkı oranları ayrı ayrı belirtilip dayanakları gösterilmek suretiyle değerlendirilerek saptanması için; şayet tapusu iptal edilen taşınmaz arsa niteliğinde olduğu belirlendiği taktirde de değerinin, tapu iptal kararının kesinleştiği gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre hesaplanması zorunludur. Bu itibarla emsal satışların değerlendirme tarihindeki karşılıklarının fiyat artış endekslerinin uygulanması suretiyle tesbiti, bundan sonra emsal ile dava konusu taşınmazın eksik veüstün yönlerinin neler olduğu ve oranları açıklanmak suretiyle değer biçilmesi gereklidir. Bu durumda taraflara, dava konusu taşınmaza yakın bölgelerden ve yakın zaman içinde satışı yapılan benzer yüzölçümlü satışları bildirmeleri için olanak tanınması, gerekli görülürse resen emsal getirtme yoluna gidilmesi ve bu emsallere göre değer biçilmesi için; yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulu vasıtasıyla keşif yapılarak, denetlemeye olanak veren bilimsel verileri içeren rapor alınması ve oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekir...."gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucu davanın kabulüne, 7.000.00 TL maddi tazminatın 29/11/2005 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına karar verilmiş, hüküm davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, TMK'nın 1007. maddesi gereğince tazminat istemine ilişkindir. 

Mahkemece arazi niteliğindeki taşınmaza, tapu iptal ve tescil davası kesinleşmeden tazminat dava açılmış olması nedeni ile dava tarihinin değerlendirme tarihi olarak esas alınmasında ve gelir metodu kullanılmak sureti ile değer biçilmesinde yöntem itibariyle bir isabetsizlik görülmemiştir.

Tazminat istemine dayanak yapılan taşınmaz her ne kadar hala davacı üzerine kayıtlı ise de taşınmazın orman içinde kalmış olması davacının tasarruf yetkisini kısıtladığından, davacının tazminat hakkının doğması için tapunun iptal edilmiş olması şart değildir. Ancak davacının zararın kapsamının belirlenebilmesi için taşınmazın orman içinde kalan kısmının belirlenmesi ve bu kısmın davacı adına olan tapu kaydının iptaline karar verilmesi gerekeceğinden, somut olayda ise, ... 1 Asliye Hukuk Mahkemesince 2015/162 Esas- 562 Karar sayılı dosyada verilen tapu iptal ve orman vasfı ile tescile ilişkin kararının kesinleşmesi gerekeceğinden mahkemece anılan kararın kesinleştirilmesi için davacılara süre verilmeli, kararın kesinleşmesi ile arazi niteliğindeki taşınmazın sulu yada kuru tarım arazisi olup olmadığı araştırılarak, taşınmazın dava tarihindeki mevkii ve şartlarına göre olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net gelir üzerinden değerinin belirlenmeli, bilirkişi raporunun değerlendirme tarihi itibariyle ilçe tarım müdürlüğü resmi verilerine uygunluğu da denetlenmeli, sulu tarım arazisinde % 4 kuru tarım arazisinde % 5 kapitilizasyon faiz oranı ve taşınmazın özellikleri dikkate alınarak objektif değer artışı oranı uygulamak sureti ile bulunan değere göre karar verilmesi gerekirken, kuru yada sulu tarım arazisi olup olmadığı araştırılmadan, kuru tarım arazi kabul edilmek, kuru tarım arazisi olsa dahi % 5 kapitilazasyon faiz oranı uygulamak gerekirken bu oranı % 6 olarak alan, ve taşınmaz üzerinde bulunan çam ağaçlarının kendiliğinden yetişen ağaçlar olduğu düşünülmeden bu ağaçların değerini taşınmaz değerine ekleyen bilirkişi raporuna dayanarak hüküm kurulmuş olması usul ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı ve davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 13/02/2018 günü oy birliği ile karar verildi.