T.C.

     SAKARYA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

      12. HUKUK DAİRESİ

 

ESAS NO : 2021/896 

KARAR NO : 2022/1518

 

T Ü R K  M İ L L E T İ  A D I N A K A R A R

 

BAŞKAN : 

ÜYE : 

ÜYE : 

KATİP : 

 

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : SAKARYA 2. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 04/03/2020

ESAS NUMARASI : 2019/21 

KARAR NUMARASI : 2020/166

 

DAVACI : 

VEKİLİ : Av. BATUHAN SEVERCAN

DAVALILAR : 

VEKİLİ : 

DAVANIN KONUSU : Alacak

KARAR TARİHİ : 21/09/2022

YAZIM TARİHİ : 21/09/2022

 

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: 

 

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı işyerinde 09.04.2010-23.10.2018 tarihleri arasında danışman ve hasta kabul sıfatı ile en son net 1.803,12 TL ücret ile çalıştığını, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğunu, maaşın bir kısmının elden ödendiğini, sigorta primlerinin eksik yatırıldığını, bu nedenlerle Sakarya 3. Noterliğinin 23.10.2018 tarih ve 22682 yevmiye nolu ihtarnamesi ile iş akdinin haklı nedenle derhal feshedildiğini, yıllık izin kullandırılmadığını beyan ederek kıdem tazminatı ve yıllık izin alacaklarını talep ve dava etmiştir.   

 

Davalı           vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının asgari ücretle çalıştığını, bordroları imzaladığını, davacının işe gelmediği için hakkında tutanaklar tutulup iş akdinin feshedildiğini, yıllık izinlerin kullandırıldığını ancak hepsi için imza alınmadığını, yemin teklif ettiklerini beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.   

 

Davalı Sağlık Bakanlığı vekili cevap dilekçesinde özetle; husumet itirazında bulunduklarını, davacının temizlik görevlisi olduğunu, devamsızlıktan dolayı iş akdinin feshedildiğini, iş sözleşmesinin belirli süreli olduğunu beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.  

 

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: 

 

Mahkemece;

 

"İş sözleşmesinin davacı tarafından haklı nedenle feshedilip edilmediği, buna göre davacının kıdem tazminatı hakkının doğup doğmadığı ve yıllık izin alacağının bulunup bulunmadığı konularında  taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

...

Dosya kapsamı deliller birlikte değerlendirildiğinde; davacının Bahçelievler Aile Sağlığı Merkezi'nde himetli olarak taşeron şirketlere bağlı olarak en son davalı           isimli alt işverende çalıştığı, bu hali ile asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulduğu, davalı Sağlık Bakanlığı'nın asıl işveren sıfatı ile sorumluluğunun bulunduğu anlaşıldığından davalı Sağlık Bakanlığı vekilinin husumet itirazına itibar edilmemiş ve davacının işçilik alacaklarından davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları kanaatine varılmıştır. 

Davacının ücreti ve hizmet süresi yönünden yapılan değerlendirmede;  

 

Dosya kapsamı, dinlenen tanık beyanları, emsal ücret araştırması ve yapılan yargılama karşısında; davacının davalı iş yerinde 09/04/2010-23/10/2018 tarihleri arasında toplam 3075 gün çalıştığı, son giydirilmiş brüt ücretinin 2.309,26 TL olduğu tespit edilmiştir. Ayrıca davacının iş sözleşmesinin, belirli süreli yapılmasını gerektiren, objektif bir nedeninin bulunmadığı, yapılan işin niteliği de göz önüne alınarak taraflar arasındaki sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabulünün gerektiği anlaşıldığından davacının belirsiz iş sözleşmesi ile çalıştığı sonucuna varılmıştır. 

 

Sakarya 3. Noterliğinin 23/10/2018 tarihli 22682 yevmiye nolu ihtarnamesi incelendiğinde; davacının, davalı işverene; iş akdini maaşlarının eksik, gecikmeli ve elden ödendiğini, sigorta primlerinin gerçek ücret üzerinden yatırılmadığı için haklı nedenlerle feshettiğini, ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 gün içerisinde kıdem tazminatı, yıllık izin ve ücret alacaklarını talep ettiğini bildirdiği görülmüştür. Davalı tarafça  24/10/2018-25/10/2018 ve 26/10/2018 tarihleri arası devamsızlık tutanakları nedeniyle iş akdinin feshedildiği beyan edilmiş ise de, devamsızlık tutanaklarından önce davacı tarafça iş akdi feshedildiğinden fesihten sonra tutulan devamsızlık tutanaklarına itibar edilmeyerek iş akdinin davacı tarafça feshedildiği tespit edilmiştir.

 

Kıdem tazminatı talebi yönünden yapılan değerlendirmede;

...

Somut uyuşmazlıkta; davacı iddiası, tanık bayanı, emsal ücret araştırması ve dosya kapsamına göre, davacının ücretinin asgari ücretin üzerinde olduğu, ancak sigorta primlerinin asgari ücret üzerinden gösterildiği, yıllık izinlerinin bir kısmının kullandırılmadığı anlaşılmakla davacının iş akdini haklı nedenle feshettiği, bu nedenle davacının kıdem tazminatına hak kazanacağı sonuç ve kanaatine varılmıştır. 

Yıllık izin alacağı talebi yönünden yapılan değerlendirmede;

...

Dosya kapsamından davacının hizmet süresine göre, kullanmadığı 121 gün yıllık izni olduğu, bunun kullandırıldığının davalı tarafça imzalı izin defteri veya eş değer bir belge ile kanıtlanamadığı anlaşılmıştır. Davalı           vekili cevap dilekçesinde yemin deliline dayanmış ve 31/01/2020 tarihli dilekçesi ile davacıya yıllık izinlerini kullanıp kullanmadığı  konusunda yemin teklifinde bulunmuş ve davacı asil 24/02/2020 tarihli duruşmada yıllık izinlerinin 40 gününü kullandığını ve bakiye yıllık izinlerini kullanmadığına dair yemin eda etmiş ve davacı vekili 16/01/2020 tarihli ıslah dilekçesi ile, yıllık izin alacağı yönünden 80 gün yıllık izin alacağı toplamı 6.158,02 TL üzerinden ıslah yaptığı anlaşılmakla davacının yıllık izin alacağının kabulüne karar vermek gerekmiştir. 

 

Mahkememizce bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş ve bilirkişi              'den rapor alınmıştır. Denetimi sonucu usulüne uygun düzenlendiği anlaşılan 16/12/2019 tarihli bilirkişi raporuna itibar edilmiş ve davalı Sağlık Bakanlığının'nın asıl işveren, diğer davalının da alt işveren olduğu kabul edilerek, bilirkişi raporu, dava ve ıslah dilekçeleri doğrultusunda, davacının kıdem tazminatı ve yıllık izin ücret alacağının kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

 

İSTİNAF BAŞVURUSU:

 

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;

 

-Talepte bulunulan alacak kalemlerinden yıllık ücretli izin alacağı yönünden her iki davalının da  Sakarya 3. Noterliği'nden keşide edilmiş olan 23.10.2018 tarihli ve 22682 yevmiye numaralı ihtarname ile temerrüde düşürüldüğünü, ihtarname çekilmek suretiyle işverenden alacakların talep edilmesi halinde, kıdem tazminatı dışındaki alacaklara yürütülecek faizin başlangıcı noktasında dava-ıslah ayrımı yapılamayacağını, bu alacakların tümü yönünden temerrüt tarihinden(ihtarnamenin davalının eline geçmiş olduğu tarihten itibaren) itibaren faiz yürütülmesi gerekeceğini, Sakarya 3. Noterliği'nden keşide edilmiş olan 23.10.2018 tarihli ve 22682 yevmiye numaralı ihtarnamenin davalılara tebliğ tarihi olan 30.10.2018 tarihinden itibaren faiz işletilmesine karar verilmesi gerektiği halde ilk derece mahkemesince dava ve ıslah tarihi olmak üzere ayrım yapıldığını,

 

-Dava dilekçesinde talep edilen  ihtarname gideri yönünden menfi ya da müspet olarak herhangi bir hüküm tesis edilmediğini,dosyanın yerel mahkemenin tam kabulü ile karara bağlandığını, bu haliyle, ihtarname giderinin de tamamı yönünden davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağını berterek; istinaf talebinde bulunmuştur.

 

Davalı Sağlık Bakanlığı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 

 

-Davanın en başında husumet itirazında bulunduklarını, ancak Mahkeme gerekçeli kararında, bu itirazımıza itibar etmediğini, husumet itirazımızı tekrar ettiklerini, Diğer davalı firma ile aralarında alt işveren- üst işveren ilişkisi olmadığı dahi açıkken, davada taraf olarak kabul edilip; aleyhlerine hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğunu, davanın Bakanlığa yöneltilmesinin hukuka uygun oladığını. Zira davacının Bahçelievler Aile Sağlığı Merkezinde çalıştığını, Bahçelievler Aile Sağlığı Merkezi hekimlerinin gönderdikleri tarafımızca dosyaya sunulan evraklarda da bu husustan bahsedildiğini, Müvekkili kurumun bilgisi, izni, onayı ve imzası olmayan bir işlem olduğunu, Bakanlığın ihale Makamı bile olmadığı bir işlemle  sorumlu olmasının hukuka aykırı olduğunu, davacının çalıştığı şirket olan diğer davalı şirketle yapılan sözleşme incelendiğinde sözleşmenin Bahçelievler Aile Sağlığı Merkezi hekimleri tarafından imzalandığının görüleceğini, Bakanlığın bir kamu kurumu olduğunu, Kamu kurumlarının hizmet alımlarını nasıl yapacakları da Kanunla belirlendiğini, Aile Hekimlerinin imzalamış olduğu sözleşmenin bu kanuna göre yapılmış bir sözleşme  olmadığını

 

- Aile Hekimliği yasasının 3. Maddesine göre, sözleşmeli olarak çalışan aile hekimi ile aile sağlığı elemanları kurumlarında, aylıksız veya ücretsiz izinli sayıldığını ve bunların kadroları ile ilişkileri devam ettiğini, bu nedenle aile hekimleri Sağlık Bakanlığında çalışan diğer doktorlardan farklı statüye tabi olup, yine ilgili yasa gereği aile hekimliği bulunması kapsamında Sağlık Bakanlığınca çalıştırılan personele yapılacak ödemeler ve sözleşme usul ve esaslar hakkındaki Yönetmeliğin 16 ve devamı maddeleri gereğince aile hekimlerinin kendi insiyatifleri doğrultusunda, temizlikçi vs. personel çalıştırabileceklerini, bu işçiyi çalıştırırken Bakanlıktan izin almamakta; kendi insiyatifleri ile direk yardımcı personel çalıştırabileceklerini, taşeron şirketlerden de faydalanabilmekte olduklarını, bu nedenle Bakanlığa arşı açılan davanın husumet yokluğu nedeni ile reddi gerektiğini,

 

-Mahkeme tarafından yapılan yargılamada, öncelikle davacının ne iş yaptığının tespit edilmesi gerekirken bunun yapılmadığını, işçinin Aile Hekimlerinin kayıtlarına göre temizlik işçisi olduğunu, davacı ise hasta kabul ve temizlik işçisi olduğunu iddia ettiğini, bu husus açıklığa kavuşturulmadan kurulan hükmün eksik olduğunu,

 

-Mahkeme tarafından yapılan yargılamada, davacının 09/04/2010 - 23/10/2018 tarihleri arasında çalıştığı ve son giydirilmiş brüt ücretinin 2.309,26 TL olduğunun tespit edilerek yargılama yapıldığını, Davacının ücreti konusunda, davacının yanında çalıştığı doktorları dinletme taleplerinin 29/08/2019 tarihli celsede Mahkeme tarafından reddedildiğini ,mahkemece delillerin değerlendirmesinde, ücretinin tespiti konusunda tanık beyanları dese de, davacı tarafın tanığının beyanlarının çelişkiler içerdiğini davacı tanığının kendisinin beş hekimden sorumlu olduğu ve asgari ücret aldığını; davacının ise üç hekimden sorumlu olup, daha fazla maaş aldığı beyanında bulunduğunu. Bu beyanın kendi içerisinde çelişkili olduğunu,

-Mahkeme tarafından bazı kurumlara emsal ücret araştırması için yazıldığını, bunlara yazıyı yazarken davacıyı 'hasta kabul ve temizlik elemanının' alacağı ücret sorulduğunu, mahkemece davacının ne iş yaptığı kesinleştirilmeden, sadece bu sıfatla emsal ücret araştırması yapılmasının eksik olduğunu,

 

-Müzekkereye istinaden Türkiye Sağlık İşçileri Sendikası Genel Başkanlığı tarafından verilen cevapta, 'hasta kabul ve temizlik' unvanıyla çalışanların 'sağlık ve sosyal hizmetler' iş kolunda yer almadığından, ücret konusunda cevap vermediğini, yine emsal ücret araştırması için, Sakarya Ticaret ve Sanayi Odasına yazılmış, oradan gelen cevapta 10 yıllık bir hasta kabul ve temizlik elemanın emsal ücretinin 2300 TL olabileceği bildirildiğini ( kaldı ki davacının 10 yıllık çalışan olmadığını), DİSK' e yazılan müzekkereye gelen cevapta da, emsal ücret belediyelerle yaptıkları toplu iş sözleşmelerine dayanılarak belirtildiğini, DİSK/Dev-Sağlık- İş Sendikasında örgütlenmenin yapıldığı belirtilerek adresi yazıldığını, belirtilen sendikaya sorulup sorulmadığı UYAP kayıtlarından anlaşılamadığını, dolayısıyla emsal ücret araştırmasının eksik olduğunu,

 

-Mahkemenin gerekçeli kararının incelenmesinden de görüleceği üzere, davacının banka kayıtlarının getirilip getirtilmediği anlaşılmadığını,

 

-Davacının elden ücret aldığı iddiasının sadece bir tanıkla kabulü hukuka aykırı olduğunu, dolayısıyla davacının eksik SGK primi ödeniyor iddiasıyla iş sözleşmesini feshetmesinin hukuka aykırı olduğunu,

 

-Davacınin üst üste işe gelmemesi sebebiyle Aile Hekimleri tarafından hakkında tutanak tutulduğunu ve sözleşme imzaladıkları firmaya bilgi verildiğini, mahkeme kararında bu tutanakları kabul etmediğini; çünkü davacının bir gün öncesinde ihtar çektiğini belirttiğini, ücret konusunda  tutulan tutanakların haklı olduğu, davacının bu fesih bildiriminin haksız olduğunu,

 

-Davacının dava dilekçesinde yıllık izin ücreti de talep ettiğini; sadece 9 gün izin kullandığını belirttiğini, bilirkişi tarafından sadece 9 gün izin kullanmış şekilde, rapor hazırlandığını, rapora yönelik itirazımız reddedildiğini, sonradan diğer davalının yemin teklif etmesi üzerine gerçek ortaya çıktığını davacının 40 gün izin kullandığını kabul ettiğini, davacının bu iddiasının da gerçek olmadığının ancak teklif edilen yeminle ortaya çıktığını, davacı ettiği yeminde ilk üç - dört yıl hiç izin kullanmadığını beyan ettiğini; Mahkemece doktorların dinlenilmesi talepleri reddedilmeseydi bu hususun da açıklığa kavuşacağının ortada olduğunu,

 

Davalı                 vekili istinaf dilekçesinde özetle;

 

-Davacının alacağının miktarını belirlemede mahkemece esas alınan ücretin gerçek aldığı ücreti yansıtmadığını, davacı ile aynı işyerinde beş doktora hizmet eden                  asgari ücret aldığını ifade ederken,üç doktora hizmet eden davacının asgari ücretin üzerinde ücret aldığınının kabulü hayatın olağan akışına ters düşmekte ve hakkaniyet ile bağdaşmadığını, ayrıca tanık                   de davacının asgari ücret ile çalıştığını belirtmekte olduğunu, tanık                      da davacının asgari ücret ile çalıştığını beyan ettiğini, bilirkişinin belirlediği ,taktir ettiği ücretin asgari ücretin üzerindeki davacının beyan ettiği ücret olduğunu, davacının dava dilekçesinde iddia ettiği 1.803,12 Tl ücreti ispatlayamadığını, bu durumda davacının aldığı ücretin asgari ücret kabul etmek ve değerlendirmeleri buna göre yapmak gerekirdi. Kaldıki meslek odasından ücret araştırmasında davacının iş tanımı " hasta kabul elemanı olarak " gösterildiğini, oysa davacının "temizlik elemanı " olarak çalıştığını, alacağın hesabında asgari ücretli çalışan olarak hesaplama yapılması gerektiğini, maaşların düzenli olarak bankadan ödendiğini, elden bir ödeme olmadığını, SGK 'ya bildirilen ücret ile ödenen ücretin uyumlu olduğunu Bunun aksi de mahkemede davacı tarafından ispat edilemediğini, hal böyle olunca davacının iş akdini feshetme nedeni olarak ihtarnamesinde gösterdiği sınırlı sebep aslında fesih yapmada haksız olduğunu gösterdiğini,

 

-Davacıdan imzalı belge alınmadığı ve kendisi yemin edebildiği için yıllık izin alacağı çıktığını, ancak iş akdinin feshi nedeni olarak yıllık izinleri kullanmadığından ihtarnamede bahsetmediğini, dolayısı ile ihtarnamede öne sürülmeyen sebeple kıdem hakkı doğmayacağını, davacının ihtarnamede belirttiği sınırlı fesih nedeni haklı olmadığından haksız fesih nedeni ile kıdem tazminatı hakkı olmayacağından kıdem tazminatının tamamının reddedilmesi gerektiğini, aksi halde asgari ücret ile hesaplanarak buna göre belirlenen tutarın kabulü gerektiğini, yıllık izin alacağı ile ilgili imzalı belge olmadığından yemin ile kullandığını belirtitği 40 günün düşülmesi ile 81 günlük izin alacağının olduğunun görüldüğünü, Mahkeme bilirkişisi 81 günlük izin alacağını 2.309,26 TL brüt ücret üzerinden hesapladığını, davacının asgari ücret ile çalıştığını,aksinin ispatlanmadığını iddia ettiklerini, bu sebeple davacının işten ayrıldığı döneme ait asgari ücret brütü olan 2.029,50 TL aylık brüt ücret üzerinden hesaplama yapılarak yıllık izin ücretine hükmedilmesi gerektiğini, Yıllık izin alacağı ile ilgili hükmün "582,90"TL'lik kısmına itiraz ettiklerini belirterek istinaf talebinde bulnmuştur.

 

GEREKÇE:

 

İşbu dava Alacak istemine ilişkindir.

 

HMK’nın 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve resen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucunda; 

Davacının istinaf talebi yönünden;

 

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden itibaren istinaf sınırı, 6100 sayılı Yasa'nın 341/2. maddesi gereğince, maddedeki parasal sınırlar 6763 sayılı Kanun’un 44. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen Ek Madde 1 uyarınca, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 298. maddesine göre her yıl tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılacaktır. Buna göre, 2020 yılı için istinaf parasal kesinlik sınırı 5.390,00TL  olarak belirlenmiştir. Kararın verildiği 04/03/2020 tarihi itibarı ile ilk derece mahkemesinin kesinlik sınırı  5.390,00 TL olup somut olayda; davacının talep artırım dilekçesi gözetilerek davanın tam kabulüne karar verildiği, reddedilen miktarın bulunmadığı, alacağın daha fazla olduğu yönünde de dosyaya herhangi bir hesaplamanın sunulmadığı anlaşılmış olup mahkemece reddedilen miktarın bulunmadığı gözetilerek verilen kararın davacı bakımından HMK'nın 341/2. maddesi gereğince ilk derece mahkemesi karar tarihi itibarıyla kesinlik sınırı kapsamında kaldığı, ilk derece mahkemesince verilen kararda reddedilen miktar bulunmadığı anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 341. ve 352. maddeleri gereğince kesinlik sebebi ile reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.  

 

Davalı Sağlık Bakanlığı ve                  'un istinaf talepleri yönünden;

Davalı  Bakanlık Vekili istinafında davacının aile hekimliğinde çalıştığının ve husumetin kendilerine yöneltilemeyeceğini belirtmiştir.

 

Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 2016/13406 Esas 2019/5774 Karar sayılı kararında ;"

 

...5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu hükümleri incelendiğinde; Birinci maddesinde amaç ve kapsam belirlendikten sonra 2. Maddede tanımlara yer verilmiş ve “aile hekimi; “kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın her kişiye kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekânda vermekle yükümlü, gerektiği ölçüde gezici sağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre çalışan aile hekimliği uzmanı veya Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabiptir.

Kanunu’nun 4. maddesine göre “Hazine, belediye veya il özel idaresine ait taşınmazlardan aile sağlığı merkezi olarak kullanılması uygun görülenler, Maliye Bakanlığı, belediye veya il özel idarelerince bu amaçla kullanılmak üzere doğrudan aile hekimine kiraya verilebilir”.

 

5. maddeye göre “Aile hekimliği hizmetleri ücretsizdir; acil haller hariç, haftada kırk saatten az olmamak kaydı ile Bakanlıkça belirlenen kıstaslar çerçevesinde ilgili aile hekiminin talebi ve o yerin sağlık idaresince onaylanan çalışma saatleri içinde yerine getirilir. Aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde acil haller ve mücbir sebepler dışında, kişi hangi sosyal güvenlik kuruluşuna tâbi olursa olsun, aile hekiminin sevki olmaksızın sağlık kurum ve kuruluşlarına müracaat edenlerden katkı payı alınır.Alınacak katkı payı tutarı Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarınca müştereken belirlenir. Aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde, diğer kanunların aile hekimliği hizmetleri kapsamındaki hizmetlerin sunumu ile sevk ve müracaata ilişkin hükümleri uygulanmaz. … Aile hekimlerinin şahsî kayıtları ilgili il ve ilçe sağlık idare birimlerinde tutulur. Aile hekimlerinin kullandığı basılı veya elektronik ortamda tutulan kayıtlar, kişilerin sağlık dosyaları ile raporlar, sevk belgesi ve reçete gibi belgeler resmî kayıt ve evrak niteliğindedir. Bu kayıt ve belgeler, hekimin ayrılması veya kişinin hekim değiştirmesi halinde eksiksiz olarak devredilir. İlgili mevzuatta birinci basamak sağlık kuruluşları ve resmî tabiplerce düzenlenmesi öngörülen her türlü rapor, sevk evrakı, reçete ve sair belgeler, aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde aile hekimleri tarafından düzenlenir”. 

6. maddeye göre ise “Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları, mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygunluk ile diğer konularda Bakanlık, ilgili mülkî idare ve sağlık idaresinin denetimine tâbidir. Aile hekimi ve aile sağlığı elemanları, görevleriyle ilgili ya da görevleri başında işledikleri veya kendilerine karşı işlenen suçlarda Devlet memurları gibi kabul edilir. Aile hekimi ve aile sağlığı elemanları, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu gereğince mal bildiriminde bulunmakla yükümlüdür”.

 

Kanunun 8. maddesinde de T.C. Sağlık Bakanlığı tarafından yönetmelik çıkarılacağı ve yönetmelikte “Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının çalışma usul ve esasları; çalışılan yer, kurum ve statülerine göre öncelik sıralaması; aile hekimliği uygulamasına geçişe ve nakillere ilişkin puanlama sistemi ve sayıları; aile sağlığı merkezi olarak kullanılacak yerlerde aranacak fizikî ve teknik şartlar; meslek ilkeleri; iş tanımları; performans ve hizmet kalite standartları; hasta sevk evrakı, reçete, rapor ve diğer kullanılacak belgelerin şekli ve içeriği, kayıtların tutulması ile çalışma ve denetime ilişkin usul ve esasların” belirleneceği açıklanmıştır. 

 

Kanunun uygulanması içinde ilk olarak Bakanlar Kurulu tarafından 24.12.2010 tarihli Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği yayımlanmıştır. Yönetmeliğin 4. maddesinde tanımlara, 5. maddesinde aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarında aranacak şartlara, 6. maddesinde bunlarla yapılacak sözleşme örneklerine, 7. maddesinde kazanç getirici başka iş yapmayacaklarına, 9. maddede çalışma saatlerine (haftada 40 saat), 11. madde de denetimlerine, 13. Madde de sözleşmelerinin sonlandırılmasına, 16. madde de aile hekimine yapılacak ödemelere (aile sağlık merkezi giderlerinin de sayıldığı ve sekretarya hizmet giderinin de ödeneceği belirtilmiştir), 18. maddesinde Aile Sağlık Merkezi'nin yapısına, 19. madde de aile sağlık elemanlarına yapılacak ödemelere, 20. madde de geçici aile sağlığı elemanına yapılacak ödemelere, 22. madde de ödeme zamanına (Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarına yapılacak ödemeler, çalışılan ay sonuçlarının müdürlüğe bildiriminden itibaren onbeş gün içinde yapılır), geçici 4. maddesinde izinlerine yer verilmiştir. 18. maddenin 4. fıkrasında, '' Aile hekimleri, sağlık hizmetlerine yardımcı olmak amacıyla ebe, hemşire, sağlık memuru, tıbbi sekreter gibi ilave sağlık hizmetleri personeli ile güvenlik, temizlik, kalorifer, sekretarya vb. hizmetler için ferden veya müştereken personel çalıştırabilir ya da hizmet satın alabilirler. '' düzenlemesi mevcuttur.  Yine Yönetmeliğe göre, aile sağlığı merkezi gideri olarak yapılacak katkıların tespitinde kullanılmak üzere aile hekimi birimleri gruplandırılmış olup, A,B, C ve D grupların tamamında  her aile hekiminin haftalık asgari 10 saat temizlik personeli çalıştırması gerektiği belirtilmiştir. Aile Hekimliği Ödeme Ve Sözleşme Yönetmeliği'nin  16. maddesinde ise, aile hekimine yapılacak ödemeler düzenlenmiş olup 1-c bendine göre, ''Aile Sağlığı Merkezi Giderleri: Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, hizmet verdiği merkezin kira, elektrik, su, yakıt, telefon, internet, bilgi-işlem, temizlik, büro malzemeleri, küçük onarım, danışmanlık, sekretarya ve tıbbi sarf malzemeleri gibi Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliğinin 23 üncü ve 24 üncü maddeleri ile belirlenen asgari fiziki ve teknik şartların devamına yönelik giderleri için her ay tavan ücretin %50’sinin, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan illerin satın alma gücü paritesi puanı ile çarpımı sonucuna göre bulunacak tutarda ödeme yapılır. Aile hekimliği pozisyonunun, sözleşmeli aile hekimi bulunmaması nedeniyle boş olması durumunda, bu ödeme müdürlüğün döner sermayesine aktarılır ve birimin giderleri karar defterinin ibrazı üzerine müdürlüğün döner sermayesinden karşılanır. ''

 

Daha sonra bu kez T.C. Sağlık Bakanlığı tarafından 25.01.2013 tarihinde Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği yayımlanmıştır. Bu yönetmeliğin 4. Maddesinden aile hekiminin, 5. Maddesinde aile sağlığı elemanlarının görev, yetki ve sorumlulukları, 10. Maddesine çalışma esasları (Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları tam gün esasına göre çalışırlar), 11. Maddesinde izinleri, 15 ve 16. Maddelerde sözleşmeleri düzenlenmiştir. 

 

1982 Anayasası'nın 56. maddesinde "Sağlık Hizmetleri ve Çevrenin Korunması" başlığı altında: "Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir. 

 

Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir. Sağlık hizmetlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi için kanunla genel sağlık sigortası kurulabilir." denilmektedir. Kişinin sağlık hakkı, sağlıklı olma hakkı ve sağlık hizmetlerinden yararlanma haklarını kapsar. Devlet vatandaşının sağlık hizmetlerinde yararlanması için gerekli tedbirleri almak zorundadır. Bu kapsamda da Sağlık Bakanlığı tarafından yürütülen Aile Hekimliği Uygulaması getirtilmiştir. Aile hekimi, bu kapsamda devletin görevi olan sağlık hizmetini sunmasında "organ" olarak görev yapmaktadır. Bu anlamda yapılan işin kamu hizmeti, Hekiminde kamu görevlisi olduğu açıktır.

 

Yasal mevzuat hükümleri dikkate alındığında, aile hekimliği için önce sözleşme, sonra faaliyetin gösterileceği uygun bir yerin (işyeri) oluşturulması ve düzenlenmesi gerekecektir. İşyeri uygunluğunun sağlanması için temizlik personeli çalıştırılması da gerekmektedir.  Çalıştırılacak personelin ücretinin Sağlık Bakanlığı tarafından aile hekimine yapılan ödemeler arasında olduğu anlaşılmaktadır.

Aile Hekimliğine dönüştürülen ya da yeni kurulan işyerinin 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı kanun kapsamında bir işyeri olduğu açıktır. Ancak bu işyerinin sözleşme imzalanan aile hekimine mi, yoksa yasal koşullarını belirleyen Bakanlığa mı ait olacağı çözülmesi gereken bir sorundur.

 

Ticari ve mesleki faaliyette bulunmanın amacı bu yolla gelir elde etmektir. Bu bir serbest faaliyet olarak kabul edilir ve bağımsız işyeri ve işveren olmada bir kriter olarak kabul edilir. Bir gelir elde etme amacını taşımadan yapılan faaliyetin ticari veya mesleki olduğu söylenemez. Aile hekimleri, çalışılmaları sırasında sağlık hizmeti verdikleri kişilerden hiçbir şekilde ücret alamazlar. O nedenle aile hekimlerinin işveren, aile hekimliğinin Vergi Usul Kanunu ve Gelir Vergisi Kanunu yönünden ayrı bir işyeri olmadıkları açıktır. 

 

İş hukuku ve 4857 sayılı İş Kanunu yönünden değerlendirmede ise; ilgili hükümler değerlendirildiğinde bu işyerinde çalışan yardımcı elemanların sevk ve idare yönünden aile hekimlerine bağlı olmakla birlikte aile hekiminin işveren vekili konumunda kaldığı, işveren olan Sağlık Bakanlığı'nın temsilcisi konumunda olduğu kabul edilmelidir. Bu bakımdan somut olayda davacının Aile Sağlığı Merkezi bünyesindeki çalışmaları yönünden de davalı Bakanlığa husumet yöneltilebileceği kabul edilmelidir. (Dairemizin 2015/34994 E. sayılı kararı da bu doğrultudadır.) Bu bakımdan mahkemece davalı Sağlık Bakanlığı aleyhine hüküm tesis edilmesi yerindedir. ..."şeklindeki kararı dikkate alındığında Aile Sağlığı Merkezi Bünyesindeki çalışmalar yönünden Sağlık Bakanlığı aleyhine hüküm tesis edilmesinin yerinde olduğu belirtilmiştir. 

 

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2018/7550 Esas 2018/16826 Karar sayılı kararında; " ...İş Kanunu’nun 2/1. maddesinde işveren tanımına yer verilmiştir. 

 

Buna göre “Bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren denir. ” Görüldüğü gibi İş Kanunu, işverenin tanımını işçi kavramına bağlı olarak yapmıştır. 

 

İşçi ise aynı Kanunda “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi denir” şeklinde tanımlanmıştır. 

 

İşçi olmanın en belirgin özelliği işin ücret karşılığı yapılıyor olmasıdır. İşçinin iş görme borcu vardır. İşçi, serbest irade ile kabul edilmiş bir iş sözleşmesi ile çalışır. Bir diğer özelliği de bir işverene (hukuki ve kişisel) bağımlı olarak onun emrinde çalışıyor olmasıdır.

 

Bu nedenle işveren olmada; İş sözleşmesini kimin düzenlediği, kimin işe aldığı ve iş sözleşmesini sona erdirdiği,  Ücretin kim tarafından ödendiği, İş görme ediminin kime karşı yerine getirildiği, kimin işinin yapıldığı, Çalışma koşullarını kimin belirlediği ve bu anlamda kime bağımlı olarak çalıştığı önemlidir. İşverenin kayden başka bir gerçek ya da tüzel kişi olarak görünmesi, ona işveren sıfatı vermez. 

 

Aynı maddenin 4. fıkrasında ise işveren vekili tanımına yer verilmiş ve “İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili dendiği, işveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işverenin sorumlu olacağı” belirtilmiştir. 

 

Diğer taraftan işçi açısından bir işyeri veya işletmenin bağımsız işveren sıfatından söz edilebilmesi için; Hukuki ve ekonomik açıdan bağımsız olması, bu konuda karar mekanizmasının kendinde bulunması, En önemlisi de bağımsız bir organizasyona sahip olması gerekir.

 

Bağımsız organizasyon yönünden işyeri kavramına da değinmek gerekir. İşyeri: “Mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile çalışanın birlikte örgütlendiği, işverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen işyerine bağlı yerler ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim yerleri ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçları da içeren organizasyonu ifade eder". (4857 sayılı İş Kanunu Madde. 2/2.). Burada iş organizasyonu önemli bir unsurdur.  ...

....Kişinin sağlık hakkı, sağlıklı olma hakkı ve sağlık hizmetlerinden yararlanma haklarını kapsar. Devlet vatandaşının sağlık hizmetlerinde yararlanması için gerekli tedbirleri almak zorundadır. Bu kapsamda da T.C. Sağlık Bakanlığı tarafından yürütülen Aile Hekimliği Uygulaması getirtilmiştir. Aile hekimi, bu kapsamda devletin görevi olan sağlık hizmetini sunmasında "organ" olarak görev yapmaktadır. Bu anlamda yapılan işin kamu hizmeti, Hekiminde kamu görevlisi olduğu açıktır. 

 

Yasal mevzuat hükümleri dikkate alındığında, aile hekimliği ve aile sağlık elemanları için önce sözleşme, sonra faaliyetin gösterileceği uygun bir yerin (işyeri) oluşturulması ve düzenlenmesi gerekecektir. Sözleşme, çalışma şartları, çalışacakların nitelikleri ve ücretleri yukarda belirtilen ve T.C. Sağlık Bakanlığı tarafından uygulanan mevzuat hükümleri ile belirlenmiştir. Aile Hekimliğine dönüştürülen ya da yeni kurulan  işyerinin 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı kanun kapsamında bir işyeri olduğu açıktır. Ancak bu işyerinin sözleşme imzalanan aile hekimine mi, yoksa yasal koşullarını belirleyen Bakanlığa mı ait olacağı çözülmesi gereken bir sorundur. 

Ticari ve mesleki faaliyette bulunmanın amacı bu yolla gelir elde etmektir. Bu bir serbest faaliyet olarak kabul edilir ve bağımsız işyeri ve işveren olmada bir kriter olarak kabul edilir. Bir gelir elde etme amacını taşımadan yapılan faaliyetin ticari veya mesleki olduğu söylenemez. Aile hekimleri, çalışılmaları sırasında sağlık hizmeti verdikleri kişilerden hiçbir şekilde ücret alamazlar. O nedenle aile hekimlerinin işveren, aile hekimliğinin Vergi Usul Kanunu ve Gelir Vergisi Kanunu yönünden ayrı bir işyeri olmadıkları açıktır. 

 

İş hukuku ve 4857 sayılı İş Kanunu yönünden değerlendirmede ise; ilgili hükümler değerlendirildiğinde bu işyerinde çalışan aile sağlık elemanları, sevk ve idare yönünden aile hekimlerine bağlı olmakla birlikte çalışma koşullarının Bakanlık tarafından belirlendiği, ücretlerini aile hekimlerinden değil, aile hekimi gibi sağlık müdürlerinin onayı ile devletten aldıkları, bu anlamda aile hekiminin işveren vekili konumunda kaldığı, işverenin Bakanlık olduğu kabul edilmelidir. " gerekçesi  Sağlık Bakanlığının asıl işveren olduğu belirtilmiştir. 

 

Yargıtay kararlarında açıklandığı üzere  5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu ve Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği ve Anayasanın 56. Maddesi birlikte değerlendirildiğinde;   4857 Sayılı İş Kanunu yönünden yapılan değerlendirmede; bu işyerinde çalışan Aile Sağlık Elemanları sevk ve idare yönünden Aile Hekimlerine bağlı olmakla birlikte çalışma koşullarının Bakanlık tarafından belirlendiği, ücretlerini Aile Hekimlerinden değil Aile Hekimleri gibi Devletten aldıkları, bu anlamda Aile Hekiminin işveren vekili konumunda kaldığı, işverenin Bakanlık olduğu açıktır. Asıl işveren Sağlık Bakanlığı olduğundan bu davanın asıl işveren konumunda Sağlık Bakanlığı aleyhine açılmasında da herhangi bir hukuka aykırılık yoktur.  Açıklamalar kapsamında davalı Bakanlık vekilinin husumete yönelik itirazlarının reddi gerektiği kanaatine varılmıştır.

 

Taraflar arasında davacının hükme esas alınan ücret miktarı da uyuşmazlık konusuduru.

 

Çalışma hayatında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek, ilgili işçi ve işveren kuruluşları ile Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı internet sitesinde bulunan “Kazanç bilgisi sorgulama” ekranından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

,

Somut uyuşmazlıkta; davacı dava dilekçesinde danışman ve hasta kabul elemanı olarak çalıştığını net 1.803,12 TL ücret aldığını ve iş yerinde elden ödeme uygulamasının olduğunu iddia etmiş olup dosya kapsamında dinlenilen davacı tanığı da  davacının hasta kabul, temizlik ve benzeri işler yaptığını net 2.000,00 TL ücret ile çalıştığını belirtmişlerdir. Yapılan ücret araştırmalarında ise  davacının hizmet süresi dikkate alınarak hasta kabul ve temizlik elemanının ne kadar ücret alacağı araştırılmış, yapılan araştırmalarda emsallerin davacının iddiasından yüksek olduğu tespit olunmuştur. Davalı tanıklarının ise davacının ücreti hususunda bilgi sahibi olabilecek durumda olmadıkları anlaşılmıştır. Hal böyle olunca; davalı iş yerinde elden ödeme iddiasının ispat edilmesi ve yapılan emsal ücret araştırmalarının davacı iddiasından yüksek olduğunun tespiti karşısında ücretin davacı iddiasında olduğu gibi 1.803,12 TL net olarak belirlenmesinde herhangi bir isabetsizlik olmadığı ve bu yöne ilişkin davalı istinaflarının reddi gerektiği anlaşılmıştır.

 

Davacı vekili ücretlerinin kurum kayıtlarına eksik bildirildiğini bu nedenle de iş sözleşmesine haklı olarak son verildiğini belirterek kıdem tazminatı talebinde bulunmuş yukarıda analatılanlar kapsamında davacının gerçek ücretinin kurum kayıtlarına eksik bildirildirildiği ve bu şekilde davacının sosyal güvenlik hakları bakımından zarara uğratıldığı anlaşıldığından  davacı tarafından yapılan feshin haklı olduğu ve ilk derece mahkemesinin kıdem tazminatı talebinin kabulünde isabetsizlik bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

 

Ücret miktarı dosya kapsamına uygun olarak belirlenmiş olduğundan alacak talepleri bakımından yapılan hesaplamalarında dosya kapsamı ile uyumlu olduğu anlaşılmış bu yöne ilişkin itirazların reddine karar verilmiştir.

 

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, vakıa mahkemesi hakiminin objektif, dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitlerine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, HMK’nın 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve resen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucu; ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı               ve davalı Sağlık Bakanlığı vekillerinin tüm istinaf nedenlerine ilişkin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine, ilk derece mahkemesince verilen kararın, reddedilen miktarın bulunmadığı ve davacı tarafından da daha fazlaya ilişkin  alacağının bulunduğu yönünde dosyaya herhangi bir hesaplamanın da sunulmadığı  anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf başvurusunun  ise 6100 sayılı HMK'nın 341. ve 352. maddeleri gereğince kesinlik sebebi ile reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

 

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle,

 

I-Davacı vekilinin istinaf dilekçesinin 6100 sayılı HMK'nın 341., 346. ve 352/1-b maddesi gereğince REDDİNE, 

 

1-Davacı tarafça yatırılan istinaf karar harcı ve istinaf başvurma harcının talebi halinde ilgilisine iadesine,

 

2-Davacı tarafça yapılan istinaf giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 

 

II-Davalı               vekili ve davalı Sağlık Bakanlığı vekilinin istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince AYRI AYRI ESASTAN REDDİNE, 

 

1-Alınması gereken 1.749,60 TL istinaf karar harcından davalı         tarafından peşin olarak yatırılan 343,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.406,60 TL harcın davalı             'dan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 

 

2-Davalı Sağlık Bakanlığı harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,

 

3-Davalılar tarafından yapılan istinaf giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına, 

 

4-Kullanılmayan gider avanslarının talep halinde ilgililere iadesine, 

 

5-HMK'nın 359. maddesinin 3. fıkrası gereğince kararın tebliği ile HMK'nın 302. maddesinin 5. fıkrası gereğince harç tahsil/iade müzekkeresi yazılması işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına, 

 

6-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

 

Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda; 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 9. maddesi yollamasıyla, HMK'nın 362/1-a maddesi uyarınca miktar itibariyle KESİN olmak üzere  21/09/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

 

Başkan            Üye              Üye                  Katip