20. Hukuk Dairesi         2016/12853 E.  ,  2019/2764 K.

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar ve ihbar olunan ... vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili tarafından ibraz olunan 23/07/2010 havale tarihli dava dilekçesi ile; Türkiye ... Bankası ... Şubesi tarafından ... Tekstil Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti. ve İnternom ... Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin müşterek borçlu ve müteselsil ... ile ... Tekstil Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. lehine kredi tesis edilerek kullandırıldığını, davacı banka tarafından tesis edilmiş ve kullandırılmış kredilerin teminatını teşkil etmek üzere bir kısım ipotekler verildiğini ve bunlardan ikisi ise ... adına kayıtlı ... 2. Mahallesi 1356 ada 435 sayılı parselde kayıtlı 1 nolu mesken ile ... adına kayıtlı 26 nolu mesken üzerine 17/12/1997 tarih ve 6936 yevmiye numarası ile 1. derecede müştereken 90.000 TL bedelli ipotekli olduğunu, verilmiş olan kredi borcunun ödenmemesi nedeni ile ... 10. İcra Müdürlüğünün 1999/472 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, söz konusu kredi borcu nedeni ile verilmiş olan ipoteklerin büyük kısmının ... 2. İcra Müdürlüğünün 1999/138 talimat dosyası ile paraya çevrildiği ve yalnız Kemalöz 2. Mahallesi 1356 ada 435 sayılı parselde kayıtlı 26 nolu bağımsız bölüm kaldığını, davaya konu hatalı işlemin temelini teşkil eden Kemalöz 2. Mahallesi 1356 ada 435 sayılı parselde kayıtlı 26 nolu bağımsız bölümün bu arada ipotekli olduğu halde malik... tarafından 23/09/1999 tarihinde ...'a satıldığını, ... 2. İcra Müdürlüğünün 1999/138 talimat dosyasından ipotekli olan Kemalöz 2. Mahallesi 1356 ada 435 sayılı parselde 1 nolu bağımsız bölümün icra müdürlüğü tarafından yapılan ihale sonucu ... ...a satıldığını, fakat İcra Müdürlüğü gayrimenkulün tapuya tescili sırasında 1 nolu bağımsız bölümün tapuya tescilini belirtmesi gerekirken 26 nolu bağımsız bölümün ... ... adına tescil ettirildiğini, oysa ... ...ihale yolu ile 1 nolu bağımsız bölümün sahibi olduğunu, söz konusu yanlışlığın düzeltilmesi amacıyla ... 1.Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açıldığını ve ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2003/627 E. - 2003/940 K. sayılı kararı ile ... ili, ... 2. Mahallesi 1357 ada 435 sayılı parselde kayıtlı 26 nolu bağımsız bölümün ... ... adına olan tescilin iptali ile ... adına eski hale iadesine karar verdiğini, söz konusu karar tapuya tescil edilirken malikin isminin değiştirilmesine rağmen, üzerindeki ipotek eski hale getirilmediğini, yani gayrimenkuldeki ipoteğin belirtilmediğini, bu durumu fırsat bilen ...'ın ise söz konusu gayrimenkulü ...'a sattığını, davacı banka tarafından Kemalöz 2. Mahallesi 1357 ada 435 sayılı parselde kayıtlı 26 nolu bağımsız bölümün üzerindeki ipotek fek edilmemesine ve ipotek bedelide ödenmemesine rağmen gerek İcra Müdürlüğünün gerekse Tapu Müdürlüğünün hatalı işlemleri nedeni ile ipoteğin yok olduğunu, davacı bankanın mağdur durumda olduğunu ancak herhangi bir kusurunun söz konusu olmadığını belirterek sonuç olarak... Tapu Müdürlüğünün ve ... 2. İcra Müdürüğünün hatalı işlemleri nedeni ile ... Kemalöz 2. Mahallesi 1357 ada 435 sayılı parselde kayıtlı 26 nolu bağımsız bölüm üzerindeki yok olan ipotek nedeni ile dava tarihinden itibaren ipotek akit tablosunda belirtilen faiz oranları ve ticari faizi ile birlikte 40.000 TL alacağın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınmasını, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. 

Davalılar ... ve tapu müdürlüğüne izafeten Hazine vekili tarafından ibraz edilen 26/08/2010 havale tarihli cevap dilekçesi ile davanın ... açısından husumetten reddine karar verilmesi, Hazine yönünden esastan reddine karar verilmesi gerektiğini, ayrıca zamanaşımının dolduğunu, ayrıca tapu müdürlüğünden işlemi yapan kusurlu memur veya memurların tespit edilerek HUMK'nın 49. maddesi uyarınca davanın ihbar edilmesi ve bu şekilde katılımının sağlanması gerekli olduğunu, dava değeri olarak gösterilen 40.000 TL bedelin çok fahiş olduğunu bildirmiştir. 

Yargılama sırasında tapu müdürlüğünde görevli ...'e dava ihbar olunmuş, ayrıca ... Varlık Yönetim A. Ş. tarafından da temlik belgesi sunulmuştur. 

Mahkemece yapılan yargılama sonucu: davanın kısmen kabul kısmen reddi ile; 

Davacının Kemalöz mah.1357 ada 435 saylı parselde kayıtlı 26 nolu bağımsız bölüm üzerinde bulunan ipotek hakkını kullanamaz hale gelmesi nedeniyle uğradığı 67.368,00 TL zararın dava tarihinden itibaren ipotek akit tablosundaki faiz oranları ve ticari faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine, 

Davacı tarafın fazlaya ilişkin talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davalılar ve ihbar olunan ... vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Dosya kapsamından davacı ...Ş. tarafından kullandırılan kredi sebebiyle, banka lehine Kemalöz Mahallesi 1357 ada 435 sayılı parselde kayıtlı 1 ve 26 nolu bağımsız bölümler üzerine 90.000.000 TL tutarında 1. derecede % 250 faizli ipotek tesis edilerek, 17.12.1997 tarihinde tapuya tescil edildiği, bu sırada 1 nolu bağımsız bölümün Mehmet Şenkal, 26 nolu bağımsız bölümün... adına kayıtlı olduğu, 26 nolu bağımsız bölümün 23/03/1999 tarihinde ...e Ükın adlı kişi tarafından resmi akit sözleşmesiyle ipotekle birlikte satın alınmışsa da tapu kütük sayfasına ipoteğin işlenmediği, Davacı banka tarafından kredi borcunun ödenmemesi nedeniyle ... 10. İcra Müdürlüğünün 1999/472 E. sayılı dosyası üzerinden, 03/03/1999 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla, borçlular ... Tekstil Ltd Şti, ...ve ...hakkında takip başlatıldığı, takip kapsamında 1 nolu bağımsız bölümün ... 2. İcra Müdürlüğünün 1999/138 nolu talimat dosyası ile 12/01/2001 tarihinde 10.360.000.000 TL'ye ... ... adlı kişiye satıldığı, fakat bu taşınmazın alıcı ... ... adına tescili için icra memurluğunca düzenlenerek tapu müdürlüğüne gönderilen 393 nolu tescil belgesinde 1 nolu bağımsız bölüm yerine 26 nolu bağımsız yazılması sebebiyle ...adına kayıtlı 26 nolu bağımsız bölümün ... ... adına tapuda 12/6/2003 tarihinde tescil edildiği, önceki malik ... tarafından, ... ... aleyhine tapu iptal ve adına tescili istemli açılan ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2003/627 E. - 2003/940 K sayılı dava dosyasında, mahkemece 26 nolu bağımsız bölümün ... adına eski hale iadesine, tescil öncesi haline döndürülmesine karar verildiği ve bu kararın 25/12/2003 tarihinde kesinleştiği, 26 nolu bağımsız bölümün hükmen 05/01/2004 tarih ve 46 nolu işlemle ve aynı işlemle de ...'a yapılan satış işlemi nedeniyle ... adına 05/01/2004 tescil edildiği, ancak resmi akit tablosunda ipotek bilgisine yer verilmediği gibi 26 nolu bağımsız bölüm için ayrılan tapu kütük sayfasının rehin hakkı bölümüne ipoteğe ilişkin şerhin yazılmadığı, ancak 1 nolu bağımsız bölüme ait rehin kısmında "...'a ait 26 nolu bağımsız bölüm için 40/1300 hissesi ipoteklidir" şerhinin 05/01/2004 tarihinde yazıldığı, yine bu şerhin yanına "1999 tarihinde ...'a yapılan 1679 yevmiye nolu satıştaki ipoteğin rehinler bölümüne işlenmediği" nin yazıldığı, Hazine tarafından ... aleyhine tapu kaydında düzeltme yapılarak 26 nolu bağımsız bölüme ipoteğin yeniden tesisisi açılan ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/4 E. - 2010/98 K. sayılı dava dosyasında davada davacı ...Ş.'nin de asli müdahil olarak yer aldığı ve mahkemece 26 nolu bağımsız bölümün ... ve ... sonrakilere ipoteksiz olarak intikal ettiği belirtilerek davanın reddine karar verildiği ve hükmün 18/04/2011 tarihinde kesinleşmiş olduğu, eldeki davanın ise 23/07/2010 tarihinde açıldığı anlaşılmıştır. 

Dava, TMK nın 1007. maddesi uyarınca tazminat istemine ilişkindir. 

1) İhbar olunan ... vekilinin temyiz itirazları yönünden: 

Bir davada mahkemece oluşturulan hükmü temyiz etme yetkisi, davanın taraflarına ait olacağından, İhbar olunanın davada taraf sıfatı bulunmadığından temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir. 

2) Davalılar vekilinin temyiz itirazları bakımından:

Dava konusu olayda, borçluya ait 26 nolu taşınmaz üzerindeki ipotek şerhinin, taşınmazın ... ... satılması sırasında kaldırılması, ardından ... 2. İcra Müdürlüğünün 1999/138 nolu talimat dosyası ile 12/01/2001 tarihinde 10.360.000.000 TL'ye ... ... adlı kişiye satılan 1 nolu bağımsız bölüm yerine 26 nolu bağımsız bölümün satılmış gibi, 26 nolu bağımsız bölümün ... ... Adına tescil edilmesi, sonrasında da kesinleşen mahkeme kararıyla tapunun iptaline ve taşınmazın önceki maliki ... adına tesciline karar verilmişse de ipoteğin tapuya işlenmemesi ve taşınmazın 3. kişiye ipoteksiz şekilde tescili sebebiyle davacının zararın oluştuğu anlaşılmaktadır. 
4721 sayılı TMK'nın 38. maddesi "kişisel durum sicilinin tutulmasından doğan zararlar, kusurlu memura rücu edilmek kaydıyla Devletçe tazmin edilir" hükmünü; sorumluluk kenar başlığını taşıyan 1007. maddesi ise "tapu sicilinin tutulmasından doğan bütün zararlardan Devlet sorumludur." hükmünü içermektedir. 

Tapunun yanlış tutulması nedeniyle oluşan zararlardan Hazine sorumlu olup, ... yönünden husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmadığı gibi, davacının TMK'nın 1007. maddesine dayalı olarak tazminat talebinde bulunabilmesi için öncelikle davacının zararının varlığının kesin olarak ortaya çıkması gerekmektedir. Mahkemece davacı bankanın alacağını başka türlü elde etme imkanı olup olmadığı, borçlular hakkında başka icra takipleri yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa sonuçları, yapılan takiplerle ne miktarda borcun karşılandığı, borçlular hakkında aciz vesikası düzenlenip düzenlenmediği hususları araştırılmamış, TMK'nın 1007. maddesi uyarınca açılan tazminat davalarında alacağa sadece yasal faiz hükmedilmesi gerektiği de düşünülmeden ipotek akit tablosundaki faiz oranları ve ticari faize hükmedilmiştir. 

Mahkemece az yukarıda belirtildiği şekilde yapılacak bir araştırma sonucu davacının alacağına kavuşamadığı, zararının kesin olarak oluştuğu sonucuna ulaşılırsa bu sefer ipotekli taşınmazın 3. kişiye (ipoteksiz olarak) satıldığı 05/01/2004 tarihi itibariyle davacının zararı doğmuş olacağından bu tarih itibari ile taşınmazın değeri belirlenmeli, zararın konulan ipotek miktarıyla sınırlı kalmak kaydıyla, ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle takibe konu diğer taşınmazların satışları, davacıya ödenen miktarlarda nazara alınıp ipotek tesis edilen taşınmazın değeri miktarınca davanın kabulü gerektiği düşünülerek oluşacak sonuca göre hüküm kurulmalıdır. 
SONUÇ: 1) Yukarıda birinci bentde açıklanan nedenlerle, ihbar olunan ... vekilinin temyiz dilekçesinin REDDİNE,

2) İkinci bentde açıklanan nedenlerle; davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 18/04/2019 günü oy birliği ile karar verildi.